Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****, vertreten durch Dr. Markus Boesch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Arch. Johann B*****, vertreten durch Dr. Werner Leimer, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 279.318 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2001, GZ 17 R 251/99b-34, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Beklagte verkennt bei seinen Rechtsausführungen, dass die Klägerin am 8. 2. 1996 wegen der festgestellten und nicht behobenen Mängel, also wegen Verbesserungsverzugs, vom Werkvertrag mit Christian H***** zurückgetreten ist (Tatsachenfeststellung S 5 des Ersturteils). Die Höhe der Mängelbehebungskosten ist in einem solchen Fall irrelevant, weil nicht deren Ersatz, sondern nach Aufhebung des Werkvertrages die Rückzahlung des Werklohns begehrt wird. Eine Genehmigung des Zustands bzw Verzicht auf diesen Rückforderungsanspruch durch Zuwarten mit dem Rücktritt bis zum 8. 2. 1996 wurde von dem Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht behauptet; die diesbezüglichen Ausführungen in der ao Revision stellen unzulässige Neuerung dar, weshalb nicht darauf einzugehen ist, ob ein entsprechendes Vorbringen im Verfahren erster Instanz zur Klagsabweisung führen hätte können.