Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj Jaqueline E*****, vertreten durch den Magistrat der Stadt W*****, wider die beklagte Partei Günter P*****, vertreten durch Dr. Maximilian Gumpoldsberger, Rechtsanwalt in Wels als Verfahrenshelfer, wegen Unterhalts, infolge "außerordentlicher" Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2001, GZ 21 R 430/01m-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Wels vom 4. September 2001, GZ 17 C 9/01g-13, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Berufungsgericht sprach in der vorliegenden familienrechtlichen Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 1a JN nur mehr über das Unterhaltsbegehren des Kindes ab, wobei der nach § 58 Abs 1 JN zu ermittelnde Entscheidungsgegenstand 260.000 S nicht übersteigt; es sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, weil sich die Entscheidung an der höchstgerichtlichen Judikatur zu den Anspannungsvoraussetzungen im Zusammenhang mit Arbeitslosigkeit orientiere.Das Berufungsgericht sprach in der vorliegenden familienrechtlichen Streitigkeit nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a, JN nur mehr über das Unterhaltsbegehren des Kindes ab, wobei der nach Paragraph 58, Absatz eins, JN zu ermittelnde Entscheidungsgegenstand 260.000 S nicht übersteigt; es sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei, weil sich die Entscheidung an der höchstgerichtlichen Judikatur zu den Anspannungsvoraussetzungen im Zusammenhang mit Arbeitslosigkeit orientiere.

Das Erstgericht legte die dagegen erhobene außerordentliche Revision des Beklagten unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Dies widerspricht jedoch der seit der WGN 1997 bestehenden Rechtslage.

Nach § 508 Abs 1 ZPO ist, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht jedoch 260.000 S übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (RIS-Justiz RS0109623). Dieser Antrag ist folglich nach § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf darüber erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.Nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO ist, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar 52.000 S, nicht jedoch 260.000 S übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (RIS-Justiz RS0109623). Dieser Antrag ist folglich nach Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen, und zwar auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf darüber erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.

Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, dass es entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz für zulässig erachtet werde. Es fehlt jedoch in der Revision die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) gestellt werde. Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung wäre, dieser Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Berufungsgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen (RIS-Justiz RS0109501). Wäre dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO vorzulegen.Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, dass es entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz für zulässig erachtet werde. Es fehlt jedoch in der Revision die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO) gestellt werde. Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung wäre, dieser Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Berufungsgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen (RIS-Justiz RS0109501). Wäre dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO vorzulegen.