Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** KEG, ***** vertreten durch Mag. Michael Trötzmüller, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Kampenhuber, Rechtsanwalt in Linz, wegen 298.441,21 S (= 21.688,57 EUR) sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2001, GZ 6 R 192/01z-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichts Linz vom 6. Juni 2001, GZ 3 Cg 2/01a-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Prozessgegenstand ist die Frage, ob zwischen der im August 1997 gegründeten klagenden KEG und der beklagten Partei konkludent ein Handelsvertretervertrag zustandekam, nachdem über das Vermögen der ursprünglichen Vertragspartnerin der beklagten Partei, der "C***** GmbH (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin) - deren Geschäftsführer und Gesellschafter Oswald K***** (im Folgenden nur Handelsvertreter) war - im Mai 1997 der Konkurs eröffnet worden war.

Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von 298.441,21 S (= 21.688,57 EUR) sA als restliche Provisionen unter Berücksichtigung der Akontozahlungen und einer Nachverrechnung. Nach Konkurseröffnung sei vereinbart worden, dass die klagende Partei Vertragspartner der beklagten Partei werde; der Handelsvertreter habe nur als deren Angestellter tätig werden sollen.

Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei sei nie für die beklagte Partei als Handelsvertreterin tätig geworden. Der Handelsvertreter habe die beklagte Partei nur gebeten, allfällige Korrespondenz über die Adresse der klagenden Partei zu führen; diesem Wunsch sei die beklagte Partei nachgekommen, weil ihr keine andere Zustelladresse bekannt gewesen sei. Aus der Abrechnung mit dem Handelsvertreter ergebe sich ein Guthaben.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, "das Klagebegehren" bestehe dem Grunde nach zu Recht und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Handelsvertreter war von 1988 bis 1995 für ein anderes Unternehmen tätig und kannte aus dieser Zeit Franz A*****, der im Herbst 1996 an ihn herantrat und ihn fragte, ob er für die beklagte Partei als Handelsvertreter tätig werden wolle. Im Dezember 1996 einigten sich Franz A*****, der Geschäftsführer der beklagten Partei und der Handelsvertreter über eine Handelsvertretertätigkeit des Letztgenannten. Als Vertragspartner sollte jedoch die spätere Gemeinschuldnerin aufscheinen. Der Handelsvertreter nahm seine Tätigkeit - der ein mündlich abgeschlossener Handelsvertretervertrag zwischen der beklagten Partei und der späteren Gemeinschuldnerin zugrundelag - zu Beginn des Jahres 1997 auf. Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin entschieden sich Martin S***** und der Handelsvertreter zur Gründung der nun klagenden Partei KEG. Nach deren Eintragung im Firmenbuch Anfang August 1997 wurde die beklagte Partei angewiesen, die Post an die klagende Partei zu senden.

Über die Gründung der klagenden Partei und dieser als neuer Vertragspartnerin (der beklagten Partei) wurde nie dezidiert gesprochen. Es erfolgte jedoch die gesamte Abrechnung über die klagende Partei. Für den Handelsvertreter war Grund für die Gründung der KEG, dass er sich allein dadurch von seiner Nachfolgerhaftung gegenüber den Gläubigern der Gemeinschuldneirn befreien konnte. Für ihn wurde folglich die klagende Partei zum Vertragspartner der beklagten Partei, weil sonst sämtlichen Provisionen gepfändet worden wären.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Handlungen der beiden Vertragspartner ließen keinen Zweifel offen, dass ein konkludenter Vertragsabschluss zwischen den Streitteilen zustandegekommen sei. Spätestens mit August 1997 sei die klagende Partei (schlüssig) zur Vertragspartnerin der beklagten Partei geworden.

Das Berufungsgericht änderte das Zwischenurteil des Erstgerichts in ein klageabweisendes Endurteil ab; es sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil der Frage, ob zwischen den Streitteilen konkludent ein Vertrag zustande gekommen sei, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

In der Berufungsverhandlung am 13. Dezember 2001 wurde der Firmenbuchauszug FN 161.467b betreffend die klagende Partei verlesen. Der Klagevertreter gab daraufhin bekannt, von Sabine V***** namens der klagenden Partei bevollmächtigt zu sein. Weitere Erörterungen erfolgten nicht.

Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, persönlich haftende Gesellschafterin der am 14. August 1997 ins Firmenbuch eingetragenen klagenden KEG sei Sabine V*****, Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von 1.000 S Martin S*****.

In rechtlicher Hinsicht führte die zweite Instanz aus, die persönlich haftende Gesellschafterin der klagenden KEG sei nie gegenüber der beklagten Partei in Erscheinung getreten. Die klagende Partei sei somit durch ihre organschaftliche Vertreterin aus einem mit der beklagten Partei geschlossenen Handelsvertretervertrag weder berechtigt noch verpflichtet. Weder aus den erstrichterlichen Feststellungen noch aus den anspruchsbegründenden Behauptungen der klagenden Partei ergebe sich, dass der Handelsvertreter oder auch der Kommanditist der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei im Rahmen der KEG tätig geworden wären, also der beklagten Partei gegenüber deutlich gemacht hätten, für die klagende Partei zu agieren. Durch die Anweisung des Handelsvertreters sei die klagende Partei der beklagten Partei als Korrespondenz-, Rechnungs- und Zahlstelle benannt worden; mangels Handelns im Namen der klagenden Partei sei sie nicht unmittelbar aus dem Vertrag berechtigt oder verpflichtet. Habe der Handelsvertreter nicht im Namen der klagenden Partei gehandelt, so habe diese ein solches Handeln auch nicht nachträglich (etwa durch Klageführung) genehmigen können. Entgegen der erstrichterlichen Beurteilung sei daher ein Vertrag zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen, weshalb das Klagebegehren abzuweisen sei.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ist gegeben.

Das Berufungsgericht gelangte ohne Behandlung der Tatsachenrüge der Berufung zu seiner klageabweisenden Entscheidung und führte auch nicht aus, ob es Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts übernimmt. Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachteten und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam machte (SZ 50/35, SZ 68/135, SZ 70/199 u.v.a.; RIS-Justiz RS0037300). Dieser Grundsatz gilt auch für Rechtsmittelinstanzen. Die zweite Instanz stützte sich bei ihrer Entscheidung nur auf die sich aus dem Firmenbuch ergebenden Vertretungsverhältnisse bei der klagenden Partei und das in erster Instanz von dieser erstattete Vorbringen. Sie verneinte im Gegensatz zum Erstgericht die Aktivlegitimation der klagenden KEG, weil kein für diese nach dem Firmenbuchstand vertretungsbefugtes Organ der Änderung des Handelsvertretervertrags - dass nun die klagende Partei Vertragspartnerin werde - zugestimmt und der nicht vertretungsbefugte Handelsvertreter nicht im Namen der klagenden Partei gehandelt habe. Zutreffend weist die klagende Partei im Rechtsmittel nun darauf hin, dass die Verlesung des Firmenbuchauszugs im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erörterung der Bevollmächtigung des Klagevertreters und nicht mit der materiellen Rechtsfrage erfolgt sei. Die Rechtsansicht, dass die klagende Partei, die das Bestehen eines Handelsvertretervertrags zwischen ihr und der beklagten Partei behauptet, der Begründung eines solchen Vertrags nie zugestimmt habe, ist überraschend und wurde mit den Parteien nie erörtert. Auch die beklagte Partei hat sich bei Bestreitung der aktiven Klagelegitimation nur darauf gestützt, dass der Handelsvertretervertrag vorerst mit der späteren Gemeinschuldnerin geschlossen und sodann auf den Handelsvertreter geändert worden sei. Das Berufungsverfahren ist aus diesem Grund mangelhaft geblieben, zumal bei Verlesung des Firmenbuchauszugs in der Berufungsverhandlung die notwendige Erörterung auch in Richtung der materiellen Rechtslage leicht möglich gewesen wäre. Das Berufungsverfahren leidet somit an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war (§ 503 Z 2 ZPO). Das Berufungsurteil muss daher aufgehoben werden.Das Berufungsgericht gelangte ohne Behandlung der Tatsachenrüge der Berufung zu seiner klageabweisenden Entscheidung und führte auch nicht aus, ob es Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts übernimmt. Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachteten und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam machte (SZ 50/35, SZ 68/135, SZ 70/199 u.v.a.; RIS-Justiz RS0037300). Dieser Grundsatz gilt auch für Rechtsmittelinstanzen. Die zweite Instanz stützte sich bei ihrer Entscheidung nur auf die sich aus dem Firmenbuch ergebenden Vertretungsverhältnisse bei der klagenden Partei und das in erster Instanz von dieser erstattete Vorbringen. Sie verneinte im Gegensatz zum Erstgericht die Aktivlegitimation der klagenden KEG, weil kein für diese nach dem Firmenbuchstand vertretungsbefugtes Organ der Änderung des Handelsvertretervertrags - dass nun die klagende Partei Vertragspartnerin werde - zugestimmt und der nicht vertretungsbefugte Handelsvertreter nicht im Namen der klagenden Partei gehandelt habe. Zutreffend weist die klagende Partei im Rechtsmittel nun darauf hin, dass die Verlesung des Firmenbuchauszugs im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erörterung der Bevollmächtigung des Klagevertreters und nicht mit der materiellen Rechtsfrage erfolgt sei. Die Rechtsansicht, dass die klagende Partei, die das Bestehen eines Handelsvertretervertrags zwischen ihr und der beklagten Partei behauptet, der Begründung eines solchen Vertrags nie zugestimmt habe, ist überraschend und wurde mit den Parteien nie erörtert. Auch die beklagte Partei hat sich bei Bestreitung der aktiven Klagelegitimation nur darauf gestützt, dass der Handelsvertretervertrag vorerst mit der späteren Gemeinschuldnerin geschlossen und sodann auf den Handelsvertreter geändert worden sei. Das Berufungsverfahren ist aus diesem Grund mangelhaft geblieben, zumal bei Verlesung des Firmenbuchauszugs in der Berufungsverhandlung die notwendige Erörterung auch in Richtung der materiellen Rechtslage leicht möglich gewesen wäre. Das Berufungsverfahren leidet somit an einem Mangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO). Das Berufungsurteil muss daher aufgehoben werden.

Das Berufungsgericht wird im fortgesetzten Verfahren seine Rechtsansicht mit den Parteien zu erörtern und ihnen Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben haben.

Auf die in der Revision relevierte Frage, wer die noch nicht im Firmenbuch eingetragene KEG vertreten konnte, ist in diesem Verfahrensstadium nicht einzugehen, weil hiefür Vorbringen und Tatsachenfeststellungen fehlen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.