Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlassenschaft ***** Dipl.Ing.Hans A*****, vertreten durch Dr.Helene Klaar, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Waltraud A*****, vertreten durch Dr.Karl Muzik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, infolge außerordentlichen Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 15.Jänner 1997, GZ 45 R 12/97s-15, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 29.November 1996, GZ 10 C 24/96f-12, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Mit seinem Beschluß vom 29.11.1996 (ON 12) sprach das Erstgericht aus, daß das (Scheidungs-)Urteil vom 23.10.1996, ON 9, wirkungslos sei, weil der Kläger vor Zustellung dieses Urteiles verstorben ist.

Den dagegen erhobenen Rekurs der klagenden Partei (eine Berichtigung der Parteibezeichnung erfolgte darin nicht), wies das Rekursgericht mit seiner angefochtenen Entscheidung als verspätet zurück und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei, welcher zulässig und auch berechtigt ist.

Der Beschluß des Erstgerichtes wurde der Klagevertreterin am 4.12.1996 zugestellt. Die vierzehntägige Rekursfrist des § 521 Abs 1 ZPO endete daher mit Ablauf des 18.12.1996.Der Beschluß des Erstgerichtes wurde der Klagevertreterin am 4.12.1996 zugestellt. Die vierzehntägige Rekursfrist des Paragraph 521, Absatz eins, ZPO endete daher mit Ablauf des 18.12.1996.

Wie sich nun aus dem von der klagenden Partei in ihrem Rekurs vorgelegten Postaufgabeschein ergibt, erfolgte die Aufgabe des Rechtsmittels laut Datumsstempel des Postamtes Wien 1103 am 18.12.1996. Damit ist aber klargestellt, daß entgegen dem unrichtigen Postaufgabevermerk auf dem Rekurs ON 13 - der Briefumschlag befindet sich nicht mehr im Akt - der vom Rekursgericht zurückgewiesene Rekurs tatsächlich innerhalb der Rechtsmittelfrist (richtig an das Erstgericht adressiert) zur Post gegeben wurde und damit zufolge § 89 Abs 1 GOG rechtzeitig war (Gitschthaler in Rechberger ZPO § 128 Rz 13 mwN).Wie sich nun aus dem von der klagenden Partei in ihrem Rekurs vorgelegten Postaufgabeschein ergibt, erfolgte die Aufgabe des Rechtsmittels laut Datumsstempel des Postamtes Wien 1103 am 18.12.1996. Damit ist aber klargestellt, daß entgegen dem unrichtigen Postaufgabevermerk auf dem Rekurs ON 13 - der Briefumschlag befindet sich nicht mehr im Akt - der vom Rekursgericht zurückgewiesene Rekurs tatsächlich innerhalb der Rechtsmittelfrist (richtig an das Erstgericht adressiert) zur Post gegeben wurde und damit zufolge Paragraph 89, Absatz eins, GOG rechtzeitig war (Gitschthaler in Rechberger ZPO Paragraph 128, Rz 13 mwN).

Somit erweist sich der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei aus Gründen der Rechtssicherheit (§ 528 Abs 1 ZPO; vgl zuletzt 2 Ob 572/93 mwN) als zulässig und berechtigt.Somit erweist sich der außerordentliche Rekurs der klagenden Partei aus Gründen der Rechtssicherheit (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO; vergleiche zuletzt 2 Ob 572/93 mwN) als zulässig und berechtigt.

Demnach wird das Rekursgericht über den rechtzeitigen Rekurs zu entscheiden haben.