Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Raits, Ebner & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 168.335,40 S sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22. November 1999, GZ 1 R 217/99h-18, womit der Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 7. September 1999, GZ 5 Cg 113/98m-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 9.135 S (darin 1.522,50 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt mit ihrer am 30. 12. 1998 beim Landesgericht Wels eingebrachten Klage das Entgelt für das auftragsgemäße Bereitstellen eines Schweißers und eines Monteurs vom 21. 12. 1995 bis 12. 1. 1996 auf einer Baustelle der Beklagten in Wien. Als Gerichtsstand und Erfüllungsort sei Wels vereinbart worden.

Die Beklagte mit Sitz in Deutschland erhebt die Einreden der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit; sie habe der Gerichtsstandsklausel Wels nie zugestimmt, ein Erfüllungsort sei nicht vereinbart worden. Die geltend gemachte Geldschuld (Schickschuld) sei am Sitz des Schuldners zu erfüllen. Sie bestreitet auch die Berechtigung des Anspruchs.

Das Erstgericht wies die Klage mangels internationaler Zuständigkeit zurück. Es traf folgende Feststellungen: Mit einem als "Bestellung" überschriebenen, an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 20. 12. 1995 bat die Beklagte um die Gestellung eines Schweißers für Arbeiten an defekten Schweißnähten an einer Baustelle in Wien. Am selben Tag schickte die Klägerin der Beklagten eine Auftragsbestätigung mit auszugsweise folgendem Wortlaut: "...aufgrund der schriftlichen Bestellung per Fax vom 20. 2. 1995, erlauben wir uns wie folgt zu bestätigen: 1 geprüfter E-Schweißer für Baustelle OPEL (....) ab 21. 12. 1995 zu vereinbarten Bedingungen lt. nachstehendem Regieoffert ...". Die Auftragsbestätigung enthielt auch Angaben über den verrechneten Stundensatz aufgeschlüsselt nach Normal- und Überstunden samt Bekanntgabe der Normalarbeitszeit, über die Anrechnung der Zeiten für An- und Abreise sowie das Zahlungsziel. Die Klägerin äußerte die Hoffnung, dass ihr Offert den Vorstellungen der Beklagten entspreche; sie würde sich freuen, den Auftrag zu erhalten. Auf der ersten Seite dieses Schreibens befindet sich ganz unten eine durch zwei Linien abgegrenzte Abschlussleiste mit der Firmenbuchnummer der Klägerin, einem Hinweis auf ihre Bankverbindung und dem Vermerk "Zahlbar und klagbar in Wels". Mit Rechnungen vom 19. 1. 1996 Nr. 729 über 168.335,40 S (für Nachschweißarbeiten) und vom 6. 2. 1996 Nr. 741 (für Änderungs- und Nachbesserungsarbeiten im Zuge der Verrohrung einer Filteranlage) über 71.826,48 S verrechnete die Klägerin der Beklagten von ihr erbrachte Leistungen auf der Baustelle OPEL von Dezember 1995 bis Jänner 1996 unter Bezugnahme auf den Auftrag der Beklagten vom 20. 12. 1995. Beide Rechnungen enthalten eine Abschlussleiste mit unter anderem der Firmenbuchnummer der Klägerin, einem Hinweis auf ihre Bankverbindung und dem Vermerk "Zahlbar und klagbar in Wels". Die Beklagte zahlte am 26. 8. 1996 mittels Schecks die Rechnung Nr. 741. Die Zusammenarbeit auf der Baustelle in Wien war der einzige Geschäftsfall zwischen den Streitteilen.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von der Anwendbarkeit des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ), weil das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) im Rechtsverkehr mit Deutschland erst mit 1. 1. 1999 in Geltung stehe. Nach dem gem § 36 IPRG maßgeblichen österreichischen Recht bestimme sich der Erfüllungsort der von der Beklagten geschuldeten (Geld-) Leistung nach § 905 Abs 2 ABGB, also dem Sitz des Schuldners im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 5 Z 1 LGVÜ komme damit nicht in Betracht. Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 17 LGVÜ liege nicht vor, weil es an einer dafür erforderlichen schriftlichen Willenserklärung der Beklagten mangle. Es habe deshalb bei der Wohnsitzzuständigkeit des Art 2 LGVÜ zu bleiben.In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht von der Anwendbarkeit des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ), weil das Brüsseler Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) im Rechtsverkehr mit Deutschland erst mit 1. 1. 1999 in Geltung stehe. Nach dem gem Paragraph 36, IPRG maßgeblichen österreichischen Recht bestimme sich der Erfüllungsort der von der Beklagten geschuldeten (Geld-) Leistung nach Paragraph 905, Absatz 2, ABGB, also dem Sitz des Schuldners im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ komme damit nicht in Betracht. Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 17, LGVÜ liege nicht vor, weil es an einer dafür erforderlichen schriftlichen Willenserklärung der Beklagten mangle. Es habe deshalb bei der Wohnsitzzuständigkeit des Artikel 2, LGVÜ zu bleiben.

Das Rekursgericht verwarf die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit bzw der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichts; es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil ein gleichgelagerter Sachverhalt noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden sei. Die internationale Zuständigkeit der am 30. 12. 1998 eingebrachten Klage sei nach dem LGVÜ zu beurteilen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Art 2 LGVÜ gelte nur, sofern nicht Art 5 bis 18 LGVÜ anderes festlegten. Hier komme der Gerichtsstand des Art 5 Z 1 erster Fall LGVÜ (Erfüllungsgerichtsstand für Vertragsstreitigkeiten) zur Anwendung. Die Streitteile hätten nämlich den Erfüllungsort Wels vertraglich vereinbart. Der Erfüllungort könne nach österreichischem Recht nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch konkludentes Verhalten, und auch formfrei vereinbart werden. Art 5 LGVÜ kenne das Erfordernis des § 88 Abs 1 JN, wonach die Vereinbarung des Erfüllungsorts urkundlich zu erfolgen habe, nicht. Die Beklagte habe in ihren Schreiben vom 26. 8. 1996 und 25. 11. 1996 deutlich zu verstehen gegeben, dass sie mit Zahlung der Rechnung Nr. 741 ihre Gegenleistung als erfüllt ansehe; sie habe sich auch nicht gegen die in Auftragsbestätigung und Rechnungen enthaltene und für einen ordentlichen Kaufmann leicht erkennbare Klausel "zahlbar und klagbar in Wels" ausgesprochen und dieser Klausel entsprechend der Klägerin einen Scheck übersandt, obwohl sie damals schon gewusst habe, dass die Rechnung Nr. 729 strittig sei. Aus diesem Gesamtverhalten der Beklagten ergebe sich eindeutig, dass sie sich dem Erfüllungsort Wels konkludent unterworfen habe. Damit gelange schon Art 5 Z 1 LGVÜ zur Anwendung, weshalb das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 17 LGVÜ dahingestellt bleiben könne.Das Rekursgericht verwarf die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit bzw der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit des Erstgerichts; es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil ein gleichgelagerter Sachverhalt noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen worden sei. Die internationale Zuständigkeit der am 30. 12. 1998 eingebrachten Klage sei nach dem LGVÜ zu beurteilen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Artikel 2, LGVÜ gelte nur, sofern nicht Artikel 5 bis 18 LGVÜ anderes festlegten. Hier komme der Gerichtsstand des Artikel 5, Ziffer eins, erster Fall LGVÜ (Erfüllungsgerichtsstand für Vertragsstreitigkeiten) zur Anwendung. Die Streitteile hätten nämlich den Erfüllungsort Wels vertraglich vereinbart. Der Erfüllungort könne nach österreichischem Recht nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch konkludentes Verhalten, und auch formfrei vereinbart werden. Artikel 5, LGVÜ kenne das Erfordernis des Paragraph 88, Absatz eins, JN, wonach die Vereinbarung des Erfüllungsorts urkundlich zu erfolgen habe, nicht. Die Beklagte habe in ihren Schreiben vom 26. 8. 1996 und 25. 11. 1996 deutlich zu verstehen gegeben, dass sie mit Zahlung der Rechnung Nr. 741 ihre Gegenleistung als erfüllt ansehe; sie habe sich auch nicht gegen die in Auftragsbestätigung und Rechnungen enthaltene und für einen ordentlichen Kaufmann leicht erkennbare Klausel "zahlbar und klagbar in Wels" ausgesprochen und dieser Klausel entsprechend der Klägerin einen Scheck übersandt, obwohl sie damals schon gewusst habe, dass die Rechnung Nr. 729 strittig sei. Aus diesem Gesamtverhalten der Beklagten ergebe sich eindeutig, dass sie sich dem Erfüllungsort Wels konkludent unterworfen habe. Damit gelange schon Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ zur Anwendung, weshalb das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikel 17, LGVÜ dahingestellt bleiben könne.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt unter anderem den Standpunkt, zwischen den Streitteilen sei keine wirksame Vereinbarung des Erfüllungsorts zustandegekommen. Die Beklagte habe mit der Zahlung einer Rechnung, die nicht Teil der Klageforderung sei, nur eine unstrittig gegenüber der Klägerin bestehende Schuld beglichen; darüber hinaus könne dieser Handlung kein Erklärungswert unterstellt werden. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Mit zutreffender Begründung haben die Vorinstanzen beim hier vorliegenden Sachverhalt mit Auslandsberührung noch die Bestimmungen des LGVÜ als maßgeblich erkannt (§ 510 Abs 3 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt jedoch der Gerichtsstand nach Art 5 Z 1 LGVÜ zur Anwendung.Mit zutreffender Begründung haben die Vorinstanzen beim hier vorliegenden Sachverhalt mit Auslandsberührung noch die Bestimmungen des LGVÜ als maßgeblich erkannt (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt jedoch der Gerichtsstand nach Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ zur Anwendung.

Dieser für Vertragsstreitigkeiten zur Verfügung stehende Gerichtsstand stellt auf den gesetzlichen oder einen vereinbarten Erfüllungsort ab. Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (lex causae: Mayr in Rechberger**2 § 88 JN Rz 16; SZ 70/176); dies ist hier nach § 36 Abs 1 IPRG das österreichische Recht. Bei Vereinbarungen über den Erfüllungsort kommt es nur darauf an, ob die maßgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt; die Form des Art 17 Abs 1 LGVÜ ist nicht zu wahren (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art 5 Rz 81 mit Nachweisen aus der Rsp des EuGH).Dieser für Vertragsstreitigkeiten zur Verfügung stehende Gerichtsstand stellt auf den gesetzlichen oder einen vereinbarten Erfüllungsort ab. Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (lex causae: Mayr in Rechberger**2 Paragraph 88, JN Rz 16; SZ 70/176); dies ist hier nach Paragraph 36, Absatz eins, IPRG das österreichische Recht. Bei Vereinbarungen über den Erfüllungsort kommt es nur darauf an, ob die maßgebliche lex causae solche Vereinbarungen zulässt; die Form des Artikel 17, Absatz eins, LGVÜ ist nicht zu wahren (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Artikel 5, Rz 81 mit Nachweisen aus der Rsp des EuGH).

Die österreichische Rechtsordnung kennt Vereinbarungen des Erfüllungsorts (§ 88 JN). Entgegen § 88 Abs 1 JN muss im Anwendungsbereich des Art 5 Z 1 LGVÜ die zugrundeliegende Vereinbarung des Erfüllungsorts nicht urkundlich nachgewiesen werden, weil letztere Bestimmung kein derartiges Erfordernis kennt (SZ 70/226).Die österreichische Rechtsordnung kennt Vereinbarungen des Erfüllungsorts (Paragraph 88, JN). Entgegen Paragraph 88, Absatz eins, JN muss im Anwendungsbereich des Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ die zugrundeliegende Vereinbarung des Erfüllungsorts nicht urkundlich nachgewiesen werden, weil letztere Bestimmung kein derartiges Erfordernis kennt (SZ 70/226).

Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 20. 12. 1995 um die Gestellung eines Schweißers gebeten. Dieses Schreiben ist inhaltlich so unbestimmt, dass es wohl nicht als Offert, sondern als Aufforderung zur Stellung eines Anbots zu beurteilen ist. Das Antwortschreiben der Klägerin, in dem erstmals auf den Erfüllungsort Wels verwiesen wird und das auch sonst detaillierte Vertragspunkte anführt, ist deshalb trotz seiner Bezeichnung als "Auftragsbestätigung" in Wahrheit ein Offert (vgl auch F. Bydlinski in Klang IV/2, 472 in FN 298). Die Beklagte muss dieses Offert - auch wenn Feststellungen dazu nicht getroffen worden sind - in der Folge denknotwendig durch Abgabe einer Erklärung angenommen haben, mit der sie die angebotenen Arbeiten für einen bestimmten Termin abgerufen hat; es steht nämlich fest, dass die Arbeiten tatsächlich durchgeführt worden sind. Dass diese (ausdrückliche) Annahmeerklärung der Beklagten etwa nur unter Ausschluss des Erfüllungsortes Wels erfolgt wäre, hat die Beklagte weder behauptet, noch ist solches nach der Aktenlage ersichtlich. Hat aber die Beklagte auf den Vertragsantrag der Klägerin nicht geschwiegen, sondern die angebotenen Leistungen unter Bezugnahme auf das Anbot abgerufen, kam zwischen den Streitteilen ein Vertrag zustande, der inhaltlich das gesamte Anbot (also auch den Erfüllungort Wels) umfasst. Auf die Frage, welchen Erklärungswert die Zahlung einer der beiden Rechnungen besitzt, kommt es damit nicht mehr an.Die Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben vom 20. 12. 1995 um die Gestellung eines Schweißers gebeten. Dieses Schreiben ist inhaltlich so unbestimmt, dass es wohl nicht als Offert, sondern als Aufforderung zur Stellung eines Anbots zu beurteilen ist. Das Antwortschreiben der Klägerin, in dem erstmals auf den Erfüllungsort Wels verwiesen wird und das auch sonst detaillierte Vertragspunkte anführt, ist deshalb trotz seiner Bezeichnung als "Auftragsbestätigung" in Wahrheit ein Offert vergleiche auch F. Bydlinski in Klang IV/2, 472 in FN 298). Die Beklagte muss dieses Offert - auch wenn Feststellungen dazu nicht getroffen worden sind - in der Folge denknotwendig durch Abgabe einer Erklärung angenommen haben, mit der sie die angebotenen Arbeiten für einen bestimmten Termin abgerufen hat; es steht nämlich fest, dass die Arbeiten tatsächlich durchgeführt worden sind. Dass diese (ausdrückliche) Annahmeerklärung der Beklagten etwa nur unter Ausschluss des Erfüllungsortes Wels erfolgt wäre, hat die Beklagte weder behauptet, noch ist solches nach der Aktenlage ersichtlich. Hat aber die Beklagte auf den Vertragsantrag der Klägerin nicht geschwiegen, sondern die angebotenen Leistungen unter Bezugnahme auf das Anbot abgerufen, kam zwischen den Streitteilen ein Vertrag zustande, der inhaltlich das gesamte Anbot (also auch den Erfüllungort Wels) umfasst. Auf die Frage, welchen Erklärungswert die Zahlung einer der beiden Rechnungen besitzt, kommt es damit nicht mehr an.

Es ist dem Rekursgericht deshalb darin beizupflichten, dass eine wirksame Vereinbarung eines inländischen Erfüllungsorts vorliegt. Damit sind die Voraussetzungen für die inländische Gerichtsbarkeit wegen Anwendbarkeit des Art 5 LGVÜ gegeben. Dem Revisionsrekurs konnte deshalb kein Erfolg beschieden sein.Es ist dem Rekursgericht deshalb darin beizupflichten, dass eine wirksame Vereinbarung eines inländischen Erfüllungsorts vorliegt. Damit sind die Voraussetzungen für die inländische Gerichtsbarkeit wegen Anwendbarkeit des Artikel 5, LGVÜ gegeben. Dem Revisionsrekurs konnte deshalb kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1 ZPO iVm § 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 41, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO.