Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien

1. K***** AG, ***** 2. M***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** 3. M***** Gesellschaft mbH, ***** sämtliche vertreten durch Dr.Heinz Giger und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 500.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 17.September 1992, GZ 1 R 119, 120/92-26, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6. März 1992, GZ 38 Cg 60/90-21, ersatzlos aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seinen Beschluß durch den Ausspruch zu ergänzen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt oder nicht und - bejahendenfalls -, ob der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist oder nicht.

Begründung:

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 19.2.1992 berief sich die Klägerin auf weitere Wettbewerbsverstöße der Beklagten; zugleich änderte sie ihr Unterlassungs- und das Veröffentlichungsbegehren teilweise ab.

Die Beklagte bestritt das gesamte Vorbringen der Klägerin und führte aus, daß deren Vorbringen über angebliche Wettbewerbsverstöße nach Abschluß einer - behaupteten - Willenseinigung zwischen den Streitteilen erstattet worden sei; es müßte daher in Wirklichkeit Gegenstand einer neuen Klage sein, da der klagegegenständliche Anspruch (durch Vergleich) restlos erledigt sei.

Das Erstgericht faßte - zugleich mit dem (abweisenden) Urteil über das Klagebegehren - den Beschluß, daß die Klageänderung nicht zugelassen werde.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß ersatzlos auf. Da die Beklagte über das geänderte Klagebegehren verhandelt habe, ohne sich vorher gegen die Zulassung der Klageänderung auszusprechen, sei ihre Einwilligung im Sinne des § 235 Abs 2 ZPO als vorhanden anzunehmen gewesen.Das Rekursgericht hob diesen Beschluß ersatzlos auf. Da die Beklagte über das geänderte Klagebegehren verhandelt habe, ohne sich vorher gegen die Zulassung der Klageänderung auszusprechen, sei ihre Einwilligung im Sinne des Paragraph 235, Absatz 2, ZPO als vorhanden anzunehmen gewesen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der "(außerordentliche) Revisionsrekurs" der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes bestätigt werde.

Die Frage, ob und wie weit das Rechtsmittel der Beklagten zulässig ist, kann derzeit noch nicht beurteilt werden.

Besteht - wie hier - der Entscheidungsgegenstand nicht ausschließlich in einem Geldbetrag, dann hat das Rekursgericht in seinem Beschluß auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000 übersteigt oder nicht (§ 500 Abs 2 Z 1, § 526 Abs 3 ZPO). Das Rekursgericht hat aber den Entscheidungsgegenstand - welcher im Hinblick auf die Änderung des Begehrens nicht notwendigerweise denselben Wert haben muß wie jener, den das Rekursgericht bereits zu 1 R 129/90 bewertet hat (ON 10) - nicht bewertet und auch in der Begründung nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Entscheidungsgegenstand den Wert von S 50.000 übersteige.Besteht - wie hier - der Entscheidungsgegenstand nicht ausschließlich in einem Geldbetrag, dann hat das Rekursgericht in seinem Beschluß auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000 übersteigt oder nicht (Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins,, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO). Das Rekursgericht hat aber den Entscheidungsgegenstand - welcher im Hinblick auf die Änderung des Begehrens nicht notwendigerweise denselben Wert haben muß wie jener, den das Rekursgericht bereits zu 1 R 129/90 bewertet hat (ON 10) - nicht bewertet und auch in der Begründung nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Entscheidungsgegenstand den Wert von S 50.000 übersteige.

Sollte der Wert des Entscheidungsgegenstandes nach dem Ausspruch des Rekursgerichtes S 50.000 übersteigen, dann hat das Gericht zweiter Instanz noch auszusprechen, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig ist oder nicht (§ 500 Abs 2 Z 3, § 526 Abs 3 ZPO); andernfalls hätte es auszusprechen, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 2, § 526 Abs 3 ZPO). Der angefochtene Beschluß ist nämlich ungeachtet der Fassung seines Spruches in Wahrheit keine aufhebende Entscheidung, sondern eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses; auf ihn findet daher § 527 Abs 2 ZPO nicht Anwendung (SZ 51/73; JBl 1989, 172 uva).Sollte der Wert des Entscheidungsgegenstandes nach dem Ausspruch des Rekursgerichtes S 50.000 übersteigen, dann hat das Gericht zweiter Instanz noch auszusprechen, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig ist oder nicht (Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3,, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO); andernfalls hätte es auszusprechen, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist (Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 2,, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO). Der angefochtene Beschluß ist nämlich ungeachtet der Fassung seines Spruches in Wahrheit keine aufhebende Entscheidung, sondern eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses; auf ihn findet daher Paragraph 527, Absatz 2, ZPO nicht Anwendung (SZ 51/73; JBl 1989, 172 uva).

Dem Rekursgericht war daher die Ergänzung seines Beschlusses im dargelegten Sinn aufzutragen.