Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Walter Anzböck, Rechtsanwalt in Tulln, wider die beklagte Partei Wolfgang B***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und Dr.Andreas Peyrer-Heimstätt, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000.-), infolge außerordentlichen Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 8. November 1994, GZ 5 R 60, 98/94-21, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ganz abgesehen davon, daß ein Verstoß des Erstgerichtes gegen § 405 ZPO in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503 u. Rz 1 zu § 528: im Rekurs wurde dieser Mangel überhaupt nicht gerügt; den in der Berufung geltend gemachten Mangel hat das Gericht zweiter Instanz verneint), liegt hier ein solcher Verstoß ohnehin nicht vor. Die Einfügung des Wortes "wahrheitswidrig" bedeutet eine Einschränkung des Begehrens; vom Zuspruch eines aliud kann nicht gesprochen werden, weil die Klägerin schon in der Klage ausgeführt hatte, daß die Beklagte unrichtige Angaben mache. Mit der unrichtigen Subsumtion unter § 1 UWG statt unter den Spezialtatbestand des § 2 UWG hat sich die Klägerin nicht auf den Rechtsgrund des § 1 UWG so beschränkt, daß das Gericht daran - im Sinne der Rechtsprechung (SZ 47/11; MR 1992, 77 - Albertina Denkmal uva) - gebunden gewesen wäre.Ganz abgesehen davon, daß ein Verstoß des Erstgerichtes gegen Paragraph 405, ZPO in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu Paragraph 503, u. Rz 1 zu Paragraph 528 :, im Rekurs wurde dieser Mangel überhaupt nicht gerügt; den in der Berufung geltend gemachten Mangel hat das Gericht zweiter Instanz verneint), liegt hier ein solcher Verstoß ohnehin nicht vor. Die Einfügung des Wortes "wahrheitswidrig" bedeutet eine Einschränkung des Begehrens; vom Zuspruch eines aliud kann nicht gesprochen werden, weil die Klägerin schon in der Klage ausgeführt hatte, daß die Beklagte unrichtige Angaben mache. Mit der unrichtigen Subsumtion unter Paragraph eins, UWG statt unter den Spezialtatbestand des Paragraph 2, UWG hat sich die Klägerin nicht auf den Rechtsgrund des Paragraph eins, UWG so beschränkt, daß das Gericht daran - im Sinne der Rechtsprechung (SZ 47/11; MR 1992, 77 - Albertina Denkmal uva) - gebunden gewesen wäre.

Im Hinblick auf das Erscheinen des beanstandeten Inserates (auch) in einem Magazin des österreichischen Fachverbandes für Turnen konnten die Vorinstanzen - im Einklang mit der Parteiaussage des Geschäftsführers der Beklagten - davon ausgehen, daß das Inserat "auch von Endverbrauchern", also Turnern ohne einschlägige Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Mattenproduktion, gelesen wurde. Bei dieser Sachlage genügen aber für die Beurteilung der Verkehrsauffassung die allgemeine Lebenserfahrung und das Fachwissen der Richter (ÖBl 1985, 105 - C&A uva).

Angesichts des klaren Wortlautes der beanstandeten Werbeankündigung - "Alle Matten entsprechen den Ö-Norm-Vorschriften" - kann in der Auffassung der Vorinstanzen, damit werde in den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, alle Matten der Klägerin unterlägen irgendeiner Ö-Norm und entsprächen diesen, ebensowenig eine Verkennung der Rechtslage, die im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmen wäre, erblickt werden, wie in der Beurteilung, daß dieser Irrtum für den Entschluß, sich mit dem Angebot der Klägerin näher zu befassen, von Bedeutung sei.