Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, e.V., *****, vertreten durch Dr. Hans Günther Medwed und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Illmar T***** sen., *****, 2. Rosalinde T*****, beide vertreten durch MMag. Dr. Werner Hochfellner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, als Verfahrenshelfer, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 27. April 2005, GZ 6 R 71/05s-22, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 8. März 2005, GZ 29 Cg 18/05y-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionskurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche, allenfalls nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der klagende Verein informiert ua über die Belange der Naturküche und motiviert Gastronomiebetriebe, ein Zusatzangebot gemäß den Richtlinien der Österreichischen Naturküche anzubieten. Er ist seit 1993 Berechtigter der Verbandsmarke „Grüne Haube", die Gastronomiebetrieben die Möglichkeit bieten soll, sich in der Öffentlichkeit als besonders ernährungsbewusst zu präsentieren.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte der Kläger, den Beklagten bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils mit einstweiliger Verfügung „zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Nutzung der Verbandsmarke 'Grüne Haube', in welcher Form auch immer, insbesondere als Kennzeichnung und Auszeichnung ihres Unternehmens, zu unterlassen". Die Beklagten seien dem klagenden Verein 1990 bzw 1991 beigetreten, ihnen sei die Auszeichnung „Grüne Haube" verliehen worden. Im Jahre 2003 seien die Beklagten aus dem Verein ausgetreten, womit ihre Berechtigung, die Verbandsmarke weiter zu nutzen, geendet habe. Dennoch nutzten die Beklagten die Verbandsmarke weiter.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie hätten ihre Gewerbeberechtigung zurückgelegt und befänden sich in Pension. Mit Übergabsvertrag vom 28. 12. 2000 sei der Betrieb von ihren Söhnen übernommen und in eine KEG eingebracht worden. Sie seien deshalb nicht passiv klagelegitimiert. Die KEG sei weiterhin Mitglied des Klägers, beabsichtige aber nicht, dessen Verbandsmarke künftig zu benutzen und habe im Internet sämtliche Hinweise darauf entfernt; die Wiederholungsgefahr sei deshalb weggefallen.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag - nach Umformulierung - in dem vom Kläger offenbar gemeinten Sinne dahin statt, dass es den Beklagten gebot, im geschäftlichen Verkehr die Nutzung der Verbandsmarke „Grüne Haube", in welcher Form auch immer, insbesondere als Kennzeichnung und Auszeichnung ihres Unternehmens, zu unterlassen. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: Die Beklagten haben mit Notariatsakt vom 28. 12. 2000 ihr Unternehmen „Biolandhaus Arche" ihren beiden Söhnen übergeben. Die Zweitbeklagte hat ihre Gewerbeberechtigung mit Wirkung zum 31. 12. 2000 zurückgelegt. Auf der Webseite des „Biolandhaus Arche" unter der Adresse „http://www.bio.arche.hotel.at/haube.html" war bei Abruf am 27. 1. 2005 die Bezeichnung „Grüne Haube" sichtbar. Die Beklagten waren bestrebt, diese Bezeichnung „von der Internetseite zu löschen". In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass die Beklagten die Verbandsmarke der Klägerin noch am 27. 1. 2005 „auf ihrer Website" genutzt hätten, und erblickte darin einen Markenrechtseingriff. Wiederholungsgefahr liege vor, weil die Beklagten trotz Aufforderung keine außergerichtliche Unterlassungserklärung abgegeben hätten.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Die Beklagten hätten ihr Unternehmen an ihre Söhne übergeben; mangels eines entsprechenden Unternehmens und einer Gewerbeberechtigung fehle ihnen damit die rechtliche und faktische Möglichkeit, die Verbandsmarke des Klägers im geschäftlichen Verkehr zu verwenden. Es lägen keine Anzeichen dafür vor, die seit 2001 in Pension befindlichen Beklagten würden wieder ein Unternehmen betreiben oder sonst im geschäftlichen Verkehr auftreten wollen. Deshalb erscheine es ausgeschlossen, dass die Beklagten künftig die Verbandsmarke des Klägers zur Kennzeichnung und Auszeichnung ihres Unternehmens im geschäftlichen Verkehr verwendeten. Mangels Wiederholungsgefahr bestehe kein Unterlassungsanspruch.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrags berechtigt.

Der Kläger steht auf dem Standpunkt, das Erstgericht halte eine widerrechtliche Nutzung der Verbandsmarke des Klägers durch die Beklagten im Jänner 2005 für bescheinigt; davon ausgehend müsse aber die Wiederholungsgefahr bejaht werden.

Der Kläger weist damit zu Recht darauf hin, dass die Verneinung der Wiederholungsgefahr durch das Rekursgericht mit den erstgerichtlichen – vom Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten - Feststellungen unvereinbar ist. Diese Feststellungen sind aber undeutlich und widersprüchlich. So hat das Erstgericht einerseits festgestellt, die Verbandsmarke sei im Jänner 2005 auf der „Webseite des Biolandhaus Arche" aufgeschienen (ON 9 S. 9); diese unternehmensbezogene Sichtweise - die im Übrigen berücksichtigt, dass die Beklagten das Unternehmen schon 2000 ihren Söhnen übergeben haben - deutet auf die KEG als derzeitige Trägerin des Unternehmens und damit Verfügungsbefugte über dessen Internet-Auftritt hin. Andererseits wirft das Erstgericht den Beklagten im ersten Satz der rechtlichen Beurteilung die Nutzung der Marke auf „ihrer" Webseite vor (ON 9 S. 13) und hält für bescheinigt, dass „die Beklagten" 2005 bestrebt gewesen seien, die Verbandsmarke von der Internetseite zu löschen (S 12 der EV), woraus geschlossen werden könnte, die Beklagten besäßen die Verfügungsgewalt über den Inhalt der entsprechenden Webseite. Der Hinweis des Erstgerichts in diesem Zusammenhang auf das E-mail Beil./14 überzeugt nicht: Dem E-Mail ist zwar zu entnehmen, dass der Internetprovider am 3. 1. 2005 ersucht wurde, das Logo „Grüne Haube" dringend „von meiner Internetseite" zu entfernen. Von wem dieses Ersuchen stammte, ob, wie das Erstgericht annimmt, von den Beklagten oder, worauf die auf derselben Urkunde wiedergegebene Aktennotiz über ein Telefongespräch mit Ilmar T***** jun. hindeutet, vom Sohn der Beklagten, geht daraus jedoch nicht hervor.

Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist berechtigt, wenn die Beklagten – wie von ihm behauptet – aus dem klagenden Verband ausgetreten sind, die Verbandsmarke aber dennoch weiter genutzt haben. Genutzt wurde die Marke auf der Website des Unternehmens „Biolandhaus Arche". Die Beklagten haben für die Nutzung einzustehen, wenn sie – wovon das Erstgericht offenbar ausgegangen ist – für die Website verantwortlich sind. In diesem Fall wäre die Wiederholungsgefahr zu bejahen, obwohl die Beklagten das Unternehmen ihren Söhnen übergeben haben. Ein Markeneingriff wäre den Beklagten jedoch nur anzulasten, wenn sie tatsächlich aus dem klagenden Verband ausgeschieden sind. Es wäre daher zu prüfen und festzustellen, ob und wann die Beklagten wirksam aus dem klagenden Verein ausgeschieden sind, weil erst ab diesem Zeitpunkt ihre Befugnis, die verliehene Verbandsmarke zu verwenden, erlischt. Die Einwendung der Beklagten, die KEG sei „weiterhin" Mitglied des Klägers, kann nämlich auch dahin verstanden werden, die Beklagten hielten nach wie vor ihre Mitgliedschaftsrechte beim Kläger zugunsten der KEG als nunmehrige Unternehmensträgerin - die auch die Mitgliedsbeiträge entrichtet - aufrecht.

Nach Klarstellung und allenfalls Verbreiterung der Tatsachengrundlage im aufgezeigten Sinn wird das Erstgericht die Berechtigung des Sicherungsantrags neuerlich zu beurteilen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.