Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Mag. Benno Grill, Rechtsanwalt in Lambach, gegen die beklagten Parteien 1. Reinhard M***** und 2. Christian W*****, beide vertreten durch Dr. Paul Fuchs, Rechtsanwalt in Thalheim bei Wels, wegen Unterlassung (Streitwert 18.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. März 2002, GZ 2 R 53/02f-12, womit der Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 14. Februar 2002, GZ 2 Cg 30/02t-8, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.101,08 EUR (darin 183,51 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die aufgrund des § 70a GewO 1994 erlassene Verordnung zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und über artgemäßes Verhalten von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten (BGBl 1991/132) sieht in ihrem § 4 Abs 1 vor, dass in jeder Betriebsstätte des Zoohandels, in der Tiere gehalten werden, mindestens eine Person mit Kenntnissen über artgemäße Tierhaltung regelmäßig und dauernd tätig sein muss. Eine derartige Kenntnis kann unter anderem durch die Absolvierung einer mindestens einjährigen einschlägigen, im Umgang mit lebenden Tieren bestehenden Tätigkeit und den erfolgreichen Besuch eines Lehrgangs über Tierhaltung nachgewiesen werden.Die aufgrund des Paragraph 70 a, GewO 1994 erlassene Verordnung zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und über artgemäßes Verhalten von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten (BGBl 1991/132) sieht in ihrem Paragraph 4, Absatz eins, vor, dass in jeder Betriebsstätte des Zoohandels, in der Tiere gehalten werden, mindestens eine Person mit Kenntnissen über artgemäße Tierhaltung regelmäßig und dauernd tätig sein muss. Eine derartige Kenntnis kann unter anderem durch die Absolvierung einer mindestens einjährigen einschlägigen, im Umgang mit lebenden Tieren bestehenden Tätigkeit und den erfolgreichen Besuch eines Lehrgangs über Tierhaltung nachgewiesen werden.

Die Klägerin handelt mit Zierfischen; sie verfügt über die entsprechende Gewerbeberechtigung und beschäftigt in ihrem Unternehmen ständig Personen, die den Tierhaltelehrgang im Sinn dieser Verordnung abgeschlossen haben. Der Erstbeklagte betreibt seit mehreren Jahren einen Zierfischhandel in R*****; auch er verfügt über einen Gewerbeschein und absolvierte den Lehrgang über Tierhaltung entsprechend dieser Verordnung erfolgreich. Der Zweitbeklagte ist hauptberuflich im Hotelmanagement tätig. Die Beklagten eröffneten im Dezember 2000 einen Zierfischgroßhandel in W*****. Sie haben keine Angestellten, der Zweitbeklagte wird dort nicht tätig. Der Erstbeklagte hält sich täglich bis 17 oder 18 Uhr im Geschäft in R***** auf, um danach nach W***** zu fahren, wo er den Anrufbeantworter abhört und eingegangene Faxsendungen überprüft. Gegebenenfalls ruft er Kunden zurück.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, den gewerblichen Handel mit Zierfischen an der Betriebsstätte in W***** zu betreiben, ohne über eine in der Betriebsstätte W***** regelmäßig und dauernd tätige Person mit Kenntnissen über artgerechte Tierhaltung gemäß § 4 der Verordnung zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und über artgemäßes Halten von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten für diesen Standort zu verfügen. Der Erstbeklagte besitze zwar die entsprechenden Fachkenntnisse, sei aber am Standort in R***** tätig und könne daher nicht gleichzeitig auch am Betriebsstandort in W***** "regelmäßig und dauernd" im Sinn der Verordnung tätig sein. Der Zweitbeklagte habe die vorgeschriebenen Fachkenntnisse nicht. Damit setzten sich die Beklagten schuldhaft über eine gesetzliche Regelung hinweg, um, angesichts der damit verbundenen Kostenersparnis, im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen; der Gesetzesverstoß sei auch subjektiv vorwerfbar.Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, den gewerblichen Handel mit Zierfischen an der Betriebsstätte in W***** zu betreiben, ohne über eine in der Betriebsstätte W***** regelmäßig und dauernd tätige Person mit Kenntnissen über artgerechte Tierhaltung gemäß Paragraph 4, der Verordnung zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und über artgemäßes Halten von Tieren im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten für diesen Standort zu verfügen. Der Erstbeklagte besitze zwar die entsprechenden Fachkenntnisse, sei aber am Standort in R***** tätig und könne daher nicht gleichzeitig auch am Betriebsstandort in W***** "regelmäßig und dauernd" im Sinn der Verordnung tätig sein. Der Zweitbeklagte habe die vorgeschriebenen Fachkenntnisse nicht. Damit setzten sich die Beklagten schuldhaft über eine gesetzliche Regelung hinweg, um, angesichts der damit verbundenen Kostenersparnis, im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen; der Gesetzesverstoß sei auch subjektiv vorwerfbar.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags und wendeten ein, der Erstbeklagte sei in der zum Zweck des Zierfischgroßhandels eröffneten Betriebsstätte in W***** sowohl regelmäßig als auch dauernd tätig, weil er täglich zwischen R***** und W***** pendle.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es stellte noch fest, dass sich am Betriebsstandort in W***** eine Lagerstätte befinde, die tagsüber nicht besetzt sei. Es befinde sich dort ein Anrufbeantworter mit Teilnehmererkennung und ein Faxgerät. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht eine Verletzung der zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und für artgemäße Haltung erlassenen Verordnung. Der Erstbeklagte befinde sich nicht regelmäßig und nicht dauernd im Sinn des § 4 dieser Verordnung an der Betriebsstätte in W*****, weil er sich tagsüber im Geschäft in R***** aufhalte. Durch diese Vorgangsweise erlangten die Beklagten im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern und verstießen damit gleichzeitig gegen § 1 UWG.Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es stellte noch fest, dass sich am Betriebsstandort in W***** eine Lagerstätte befinde, die tagsüber nicht besetzt sei. Es befinde sich dort ein Anrufbeantworter mit Teilnehmererkennung und ein Faxgerät. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht eine Verletzung der zum Schutz von Tieren gegen Quälerei und für artgemäße Haltung erlassenen Verordnung. Der Erstbeklagte befinde sich nicht regelmäßig und nicht dauernd im Sinn des Paragraph 4, dieser Verordnung an der Betriebsstätte in W*****, weil er sich tagsüber im Geschäft in R***** aufhalte. Durch diese Vorgangsweise erlangten die Beklagten im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern und verstießen damit gleichzeitig gegen Paragraph eins, UWG.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "dauernden Tätigkeit" des § 4 der Verordnung BGBl 1991/132 Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle. Auch das Rekursgericht ging davon aus, dass die Beklagten - wie schon das Erstgericht festgestellt hatte - im Dezember 2001 einen Zierfischgroßhandel in W***** eröffnet hatten. Die weitere Feststellung, dass sich in W***** auch tatsächlich Aquarien mit Fischen befinden, hielt das Rekursgericht für entbehrlich, weil die Beklagten im Verfahren erster Instanz nie bestritten hätten, in W***** Zierfische zu halten. Das Rekursgericht verneinte jedoch einen Verstoß gegen § 4 der angeführten Verordnung. Der Erstbeklagte werde dem Erfordernis der Regelmäßigkeit im Sinn dieser Bestimmung gerecht, weil er täglich in der Zeit nach 17 bzw 18 Uhr nach W***** fahre und in der dortigen Betriebsstätte tätig sei. Zum Kriterium der "dauernden Tätigkeit" habe sich die Anwesenheitsverpflichtung der erforderlichen fachkundigen Personen angesichts des Schutzzweckes der Verordnung ausschließlich an den besonderen Bedürfnissen der zu pflegenden und zu wartenden Tiere zu orientieren. Ziel und Schutzzweck der Verordnung sei es, die Tiere vor Quälereien zu schützen und die artgemäße Haltung im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten zu gewährleisten. Im Lichte dieses Schutzzwecks sei der unbestimmte Rechtsbegriff der "dauernden Tätigkeit" teleologisch zu interpretieren. Demzufolge sei bei Beurteilung des Ausmaßes der Anwesenheitsverpflichtung der tatsächliche und konkrete Bedarf der gehaltenen Tiere als Richtschnur heranzuziehen. Bei Zierfischen umfasse die artgemäße Haltung eine ordnungsgemäße Ausstattung, Instandhaltung und Reinigung der Aquarien, eine fachgemäße Wartung und Einstellung der Licht-, Wärme- und Pumpenanlagen, wobei großteils auf automatisierte Zeitschaltvorrichtungen zurückgegriffen werden könne; sowie ein regelmäßiges Wechseln des Wassers und eine ausreichende Fütterung der Tiere. Einer permanenten Beaufsichtigung der Betreuung bedürfe es hingegen nicht. Es sei daher auch eine dauernde Anwesenheit im Sinn einer 24-stündigen Überwachung nicht notwendig, um dem Schutzzweck der Verordnung Rechnung zu tragen. Die tägliche abendliche Anwesenheit des Erstbeklagten in der Betriebsstätte W***** gewährleiste eine fachgemäße Pflege der gehaltenen Zierfische. Mangels Rechtsbruchs sei daher auch ein Verstoß gegen § 1 UWG zu verneinen.Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "dauernden Tätigkeit" des Paragraph 4, der Verordnung BGBl 1991/132 Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle. Auch das Rekursgericht ging davon aus, dass die Beklagten - wie schon das Erstgericht festgestellt hatte - im Dezember 2001 einen Zierfischgroßhandel in W***** eröffnet hatten. Die weitere Feststellung, dass sich in W***** auch tatsächlich Aquarien mit Fischen befinden, hielt das Rekursgericht für entbehrlich, weil die Beklagten im Verfahren erster Instanz nie bestritten hätten, in W***** Zierfische zu halten. Das Rekursgericht verneinte jedoch einen Verstoß gegen Paragraph 4, der angeführten Verordnung. Der Erstbeklagte werde dem Erfordernis der Regelmäßigkeit im Sinn dieser Bestimmung gerecht, weil er täglich in der Zeit nach 17 bzw 18 Uhr nach W***** fahre und in der dortigen Betriebsstätte tätig sei. Zum Kriterium der "dauernden Tätigkeit" habe sich die Anwesenheitsverpflichtung der erforderlichen fachkundigen Personen angesichts des Schutzzweckes der Verordnung ausschließlich an den besonderen Bedürfnissen der zu pflegenden und zu wartenden Tiere zu orientieren. Ziel und Schutzzweck der Verordnung sei es, die Tiere vor Quälereien zu schützen und die artgemäße Haltung im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten zu gewährleisten. Im Lichte dieses Schutzzwecks sei der unbestimmte Rechtsbegriff der "dauernden Tätigkeit" teleologisch zu interpretieren. Demzufolge sei bei Beurteilung des Ausmaßes der Anwesenheitsverpflichtung der tatsächliche und konkrete Bedarf der gehaltenen Tiere als Richtschnur heranzuziehen. Bei Zierfischen umfasse die artgemäße Haltung eine ordnungsgemäße Ausstattung, Instandhaltung und Reinigung der Aquarien, eine fachgemäße Wartung und Einstellung der Licht-, Wärme- und Pumpenanlagen, wobei großteils auf automatisierte Zeitschaltvorrichtungen zurückgegriffen werden könne; sowie ein regelmäßiges Wechseln des Wassers und eine ausreichende Fütterung der Tiere. Einer permanenten Beaufsichtigung der Betreuung bedürfe es hingegen nicht. Es sei daher auch eine dauernde Anwesenheit im Sinn einer 24-stündigen Überwachung nicht notwendig, um dem Schutzzweck der Verordnung Rechnung zu tragen. Die tägliche abendliche Anwesenheit des Erstbeklagten in der Betriebsstätte W***** gewährleiste eine fachgemäße Pflege der gehaltenen Zierfische. Mangels Rechtsbruchs sei daher auch ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG zu verneinen.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig aber nicht berechtigt.

Die Klägerin wendet sich gegen die Auffassung des Rekursgerichts, wonach sich das Erfordernis der regelmäßigen und dauernden Anwesenheit am konkreten Bedarf der gehaltenen Tiere zu orientieren habe. Wäre die Anwesenheit von Fachpersonal nur zu Zeiten der Fütterung, Anlagenreinigung und -wartung erforderlich, hätte der Gesetzgeber keine Veranlassung gehabt, neben der Erfordernis der Regelmäßigkeit noch eine "dauernde" Anwesenheit vorzusehen. Im Übrigen reiche ein abendlicher Kurzbesuch nicht aus, um eine fachgerechte und branchenüblich artgerechte Tierhaltung zu gewährleisten.

Dem ist entgegenzuhalten: § 4 der Verordnung BGBl 1991/132 verlangt in jeder Betriebsstätte des Zoohandels die regelmäßige und dauernde Tätigkeit einer entsprechend geschulten fachkundigen Person. Im Zusammenhang mit dem Schutzzweck der Norm (die Tiere artgerecht zu halten und vor Qualen zu schützen) kann die Formulierung, wonach diese Person in der Betriebsstätte "regelmäßig und dauernd tätig" sein muss, sinnvoll nur so verstanden werden, dass eine fachkundige Person in einem auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnis für den Betrieb verantwortlich sein und regelmäßig in der zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Zeitdauer im Betrieb auch tatsächlich anwesend sein muss. Dass sich ein Fachmann für Zootierhaltung ständig - womöglich rund um die Uhr - in den Betriebsräumlichkeiten aufhalten und die Tiere unabhängig von ihren Bedürfnissen beaufsichtigen und betreuen müsste, ist dieser Bestimmung hingegen nicht zu entnehmen. Schon das Rekursgericht weist zutreffend darauf hin, dass eine permanente Anwesenheit einer fachkundigen Person gerade im Zusammenhang mit der Haltung von Zierfischen nicht erforderlich ist, um dem Schutzzweck der Verordnung - artgerechte Haltung und Schutz vor Qualen - zu entsprechen. Es ging zutreffend davon aus, dass die festgestellte tägliche Anwesenheit des Erstbeklagten an der Betriebsstätte in W***** eine artgerechte Pflege von Zierfischen gewährleistet. Seine Anwesenheit ist auch geeignet, die Gefahr schädlicher Einflüsse hintanzuhalten und den durch die Verordnung angestrebten Zielen des Tierschutzes nachzukommen.Dem ist entgegenzuhalten: Paragraph 4, der Verordnung BGBl 1991/132 verlangt in jeder Betriebsstätte des Zoohandels die regelmäßige und dauernde Tätigkeit einer entsprechend geschulten fachkundigen Person. Im Zusammenhang mit dem Schutzzweck der Norm (die Tiere artgerecht zu halten und vor Qualen zu schützen) kann die Formulierung, wonach diese Person in der Betriebsstätte "regelmäßig und dauernd tätig" sein muss, sinnvoll nur so verstanden werden, dass eine fachkundige Person in einem auf Dauer angelegten Beschäftigungsverhältnis für den Betrieb verantwortlich sein und regelmäßig in der zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Zeitdauer im Betrieb auch tatsächlich anwesend sein muss. Dass sich ein Fachmann für Zootierhaltung ständig - womöglich rund um die Uhr - in den Betriebsräumlichkeiten aufhalten und die Tiere unabhängig von ihren Bedürfnissen beaufsichtigen und betreuen müsste, ist dieser Bestimmung hingegen nicht zu entnehmen. Schon das Rekursgericht weist zutreffend darauf hin, dass eine permanente Anwesenheit einer fachkundigen Person gerade im Zusammenhang mit der Haltung von Zierfischen nicht erforderlich ist, um dem Schutzzweck der Verordnung - artgerechte Haltung und Schutz vor Qualen - zu entsprechen. Es ging zutreffend davon aus, dass die festgestellte tägliche Anwesenheit des Erstbeklagten an der Betriebsstätte in W***** eine artgerechte Pflege von Zierfischen gewährleistet. Seine Anwesenheit ist auch geeignet, die Gefahr schädlicher Einflüsse hintanzuhalten und den durch die Verordnung angestrebten Zielen des Tierschutzes nachzukommen.

Mangels Verletzung der angeführten gewerberechtlichen Vorschrift scheidet auch ein Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG aus.Mangels Verletzung der angeführten gewerberechtlichen Vorschrift scheidet auch ein Verstoß der Beklagten gegen Paragraph eins, UWG aus.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird ein Erfolg versagt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 und 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50 und 52 Absatz eins, ZPO.