Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Hausmaninger Herbst Rechtsanwälte Gesellschaft mbH in Wien, gegen die beklagte Partei Birgit L*****, vertreten durch Schöpf Maurer & Bitschnau, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung, Widerruf, Feststellung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 10.900,03 EUR), über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 20. März 2002, GZ 2 R 39/02x-11, mit dem die einstweilige Verfügung des Landesgerichts Salzburg vom 22. Jänner 2002, GZ 6 Cg 273/01b-6, teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Klägerin und Beklagte geben Apotheken-Kundenzeitschriften heraus. Das Journal der Klägerin trägt den Titel "Apotheken-Senioren-Journal". Das von der Beklagten vertriebene "Apotheken-Journal" erscheint in einem zeitlichen Abstand von jeweils sechs Wochen und hat eine - von der Österreichischen Gemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern/österreichische Auflagenkontrolle kontrollierte - Auflage von 23.000 Stück.

Zu Gunsten der V***** OEG ist im Markenregister zu Register-Nummer

175.223 die Wortbildmarke "Apotheken-Journal" eingetragen. Im Jänner 1997, Februar 1998 und Februar 1999 war auf dem Titelblatt der Zeitschrift der Beklagten die Aufschrift "Apotheken-Journal" in Verbindung mit der Wortbildmarke in weißer Schrift auf farbigem Untergrund angebracht.

Das Journal der Klägerin war im Juni 2000 auf dem Titelblatt mit "Apotheken-Senioren-Journal" beschriftet, wobei die Worte "Apotheken" und "Journal" in roter Schrift, das Wort "Senioren" in dunkelblauer Schrift gehalten war. Das Wort "Senioren" war schräg gesetzt und, auf hellblauem Untergrund, rot unterstrichen.

Am 4. 7. 2001 wurde ein mit "Apotheken Senioren Journal" überschriebenes und von Theresa K*****, Anzeigenrepräsentanz Österreich, unterfertigtes Schreiben an die H*****GmbH in M***** gerichtet, das auszugsweise wie folgt lautete:

"...

Das Apotheken-Senioren-Journal wird von den 800 umsatzstärksten

Apotheken in ganz Österreich kostenlos an alle Personen +50 Jahre

abgegeben. Auflage 108.000 Exemplare!

..."

Ein weiteres Schreiben vom 17. 7. 2001 war mit "Österreichisches Diabetes Journal" überschrieben und ebenfalls von Theresa K***** unterfertigt. Am unteren Rand des Schreibens war, ebenso wie im Schreiben vom 4. 7. 2001, die Anschrift der Klägerin als Hauptsitz angegeben. Das Schreiben vom 17. 7. 2001 lautete auszugsweise wie folgt:

"..

Auf vielfachen Wunsch und in enger Zusammenarbeit mit den Apotheken bringen wir im Oktober 2001 das 'Österreichische Diabetes-Journal' mit einer Auflage von 103.000 Exemplaren heraus.

Das 'Österreichische Diabetes-Journal' wird von den 850 umsatzstärksten Apotheken in ganz Österreich kostenlos an alle von Diabetes betroffenen Personen weitergegeben.

..."

Die Umsätze der österreichischen Apotheken werden nicht veröffentlicht. Bei der Österreichischen Apothekerkammer kann keine Information über die umsatzstärksten Apotheken erlangt werden. Zum 31. 12. 2001 bestanden in Österreich 1.129 öffentliche Apotheken, 20 Filialapotheken und 50 Krankenhausapotheken.

Im Oktober 2001 versandte die Beklagte per e-mail eine Mitteilung an verschiedene Kunden, die auszugsweise wie folgt lautete:

"Achtung Verwechslungsgefahr!!!

Sehr geehrte Geschäftspartner!

...

Seit einiger Zeit versucht ein deutscher Verlag namens Apotheken Spiegel Verlagsgesellschaft mbH von Frankfurt bzw manchmal auch von einer österreichischen Adresse aus, ein deutsches Gesundheitsmagazin mit mehr als fraglichen Methoden in den 800 'umsatzstärksten' Apotheken Österreichs zu platzieren. Lt. Behauptungen der Mitarbeiter dieses Verlages hätte dieses Journal eine verteilte Auflage von 108.000 Exemplaren und wäre ausschließlich und ausdrücklich auf Wunsch der österreichischen Apotheker mit größtem Erfolg erschienen. Wir, die Mitarbeiter des österreichischen Apotheken-Journals wollten natürlich wissen, ob die Behauptungen dieses Verlags wahr sein können. Dabei mussten wir feststellen, dass dieser Verlag, alleine schon mit dem gewählten Titel 'Apotheken-Senioren-Journal' es möglicherweise bewusst auf eine Verwechslung mit unserem Journal, das bereits seit über 4 Jahren die Kunden des Apothekers mit Tipps und Trends rund ums gesunde Leben informiert, anlegen könnte. Bei Test-Anrufen einiger Telefonnummern diesen Verlag betreffend haben sich die Mitarbeiter sogar mit 'Apotheken-Journal' gemeldet. Dass damit eine gewünschte Verwechslung seitens dieses Verlags wahrscheinlich ist, liegt auf der Hand. Weiters haben wir uns auch über die Verbreitung informiert: Es gibt nur sehr wenige Apotheker in Österreich, die dieses Journal kennen bzw noch weniger Apotheken, in denen dieses Journal zu finden ist. Eine Verbreitung von 108.000 Stück in 800 Apotheken müsste allerdings bedeuten, dass ca 2/3 aller österreichischen Apotheken (1.112 gibt es lt. letzter Auskunft der Kammer) mit einer durchschnittlichen Stückzahl von 135 Heften beliefert werden würden.

Viele unserer Kunden haben uns bereits mehr als verwundert darüber informiert und einige haben dieses Journal auch tatsächlich mit unserem verwechselt. Das heißt, dass sie eine Anzeige in dem festen Glauben gebucht haben, im Apotheken-Journal platziert zu sein und erst nach Erhalt der Rechnung bzw des Belegexemplars erkannten, dass sie im Apotheken-Senioren-Journal annonciert haben. Wir möchten Sie mit dieser Information nicht beeinflussen, nur bitten, sich in Zukunft zu vergewissern, dass Sie wirklich mit einem Mitarbeiter des B.L. Verlags sprechen, dass ein evtl Angebot tatsächlich aus unserem Verlag stammt und dass eine von Ihnen gebuchte Anzeige auch wirklich in dem von Ihnen gewünschten Medium platziert sein wird. Bezüglich der Auflage des unfairen Mitbewerbers können wir Ihnen nur raten, auf eine ÖAK-Prüfung zu bestehen. Diese Prüfung sichert Ihnen die Seriosität und auch die Werbewirksamkeit eines Mediums und kann nicht mit 'geschwindelten' Daten bestanden werden."

In einem Schreiben vom 24. 10. 2001 teilte die Klägerin der E***** GmbH mit, dass das "Apotheken-Senioren-Journal" ab Dezember 2001 den Titel "Vitale Senioren" führen werde. In Zukunft werde auch die Auflage der von der Klägerin herausgegebenen Zeitschriften von der Österreichischen Auflagenkontrolle geprüft.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin beeinträchtigende und ihr Unternehmen herabsetzende Behauptungen, wie insbesondere, dass sich die Klägerin "mehr als fraglicher Methoden" bediene und "ein unfairer Mitbürger" (gemeint offenbar: Mitbewerber) sei, der mit "geschwindelten Daten" operiere und den Titel ihrer Publikumszeitschrift so gewählt habe, dass eine Verwechslung mit der Publikumszeitschrift der Beklagten unvermeidlich sei, aufzustellen und zu verbreiten. Durch das Schreiben der Beklagten sei der unzutreffende Eindruck entstanden, die Klägerin sei unseriös. Dadurch habe die Klägerin Kunden verloren. Die unwahren Behauptungen verstießen gegen § 1330 ABGB und gegen § 7 UWG.Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, den wirtschaftlichen Ruf der Klägerin beeinträchtigende und ihr Unternehmen herabsetzende Behauptungen, wie insbesondere, dass sich die Klägerin "mehr als fraglicher Methoden" bediene und "ein unfairer Mitbürger" (gemeint offenbar: Mitbewerber) sei, der mit "geschwindelten Daten" operiere und den Titel ihrer Publikumszeitschrift so gewählt habe, dass eine Verwechslung mit der Publikumszeitschrift der Beklagten unvermeidlich sei, aufzustellen und zu verbreiten. Durch das Schreiben der Beklagten sei der unzutreffende Eindruck entstanden, die Klägerin sei unseriös. Dadurch habe die Klägerin Kunden verloren. Die unwahren Behauptungen verstießen gegen Paragraph 1330, ABGB und gegen Paragraph 7, UWG.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Bei mehreren telefonischen Kontakten mit Kunden habe sich herausgestellt, dass die Zeitschrift der Beklagten mit der der Klägerin verwechselt worden sei. Kunden hätten der Klägerin in der irrigen Annahme einen Insertionsauftrag gegeben, ein Inserat in der Zeitschrift der Beklagten zu schalten. Mehrere Testanrufe in der Anzeigenabteilung der Klägerin hätten ergeben, dass sich die Mitarbeiter der Klägerin mit "Apotheken-Journal" meldeten. Um die Plausibilität der Angaben der Klägerin über die Verbreitung ihrer Zeitschrift zu prüfen, habe die Beklagte eine Telefonumfrage bei 226 Apotheken in ganz Österreich durchgeführt. 6 Apothekeninhaber hätten angegeben, das "Apotheken-Senioren-Journal" zu beziehen, 204 Apothekeninhaber hätten dies verneint. Ein Großteil der Apotheken habe das Journal der Klägerin nicht einmal gekannt. 16 Apothekeninhaber habe die Beklagte persönlich nicht erreicht. Bezogen auf die kontaktierten 226 Apotheken habe die Klägerin eine Verteilquote zwischen 2,6 und 9,7 %. Damit errechne sich, bezogen auf 1.129 Apotheken, eine statistische Präsenz des klägerischen Journals von maximal 110 Apotheken. Die Angabe der Klägerin sei daher nicht nur qualitativ ("umsatzstärksten"), sondern auch quantitativ in Zweifel zu ziehen. Der Titel "Apotheken-Senioren-Journal" sei so gesetzt, dass bei flüchtiger Wahrnehmung nur der Titel "Apotheken-Journal" im Gedächtnis haften bleibe. Durch die Titelähnlichkeit werde der Anschein eines in Wahrheit nicht bestehenden wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhangs erweckt. Die Wahl eines täuschend ähnlichen Titels zeige das Streben der Klägerin, sich der renommierten Marke der Beklagten anzunähern. Die Beklagte habe nicht behauptet, dass die Klägerin mit der Titelwahl eine Verwechslung mit der Zeitschrift der Beklagten bezweckt habe, sondern sie habe lediglich eine dahingehende Möglichkeit aufgezeigt. Eine Wettbewerbsabsicht habe sie damit nicht verfolgt.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die beanstandeten Behauptungen seien geeignet, den Eindruck zu erwecken, die Klägerin sei ein unseriöses Unternehmen. Die Beklagte habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht. Die Titelseiten der beiden Zeitschriften seien unterschiedlich gestaltet. Die Verwechslungsgefahr sei daher nicht offenkundig. Damit habe die Beklagte die Richtigkeit der Behauptung, dass die Klägerin die Verwechslungsgefahr bezwecke, nicht bescheinigt. Nicht bescheinigt sei auch, dass die Klägerin mit der Behauptung, ihre Zeitschrift an die 800 umsatzstärksten Apotheken in Österreich abzugeben, eine unrichtige Behauptung aufgestellt habe. Ob eine Apotheke umsatzstark sei, lasse sich aus mehreren Anhaltspunkten erschließen, etwa der Zahl der Angestellten oder der Lage einer Apotheke. Dass von der Österreichischen Apothekerkammer keine Auskunft über die Umsatzzahlen erteilt werde, könne die Unrichtigkeit der Behauptung daher nicht bescheinigen. Es sei zwar richtig, dass der Wahrheitsbeweis schon dann als erbracht anzusehen sei, wenn der Inhalt der Mitteilung im Wesentlichen bestätigt werde. Doch reiche hiefür die Behauptung nicht aus, dass von 226 Apotheken nur sechs das "Apotheken-Senioren-Journal" beziehen würden. Von 1.121 (richtig: 1.129) öffentlichen Apotheken, 20 Filialapotheken und 50 Krankenhausapotheken seien selbst nach der Behauptung der Beklagten nur 226 kontaktiert, 965 somit nicht kontaktiert worden. Es bleibe daher durchaus möglich, dass die Klägerin ihr Journal an 800 verschiedene Apotheken verschickt habe. Damit sei der Wahrheitsbeweis, dass die Klägerin ein unfairer Mitbewerber sei und mit geschwindelten Daten operiere, nicht erbracht, zum Teil seien hiefür nicht einmal hinreichende Behauptungen aufgestellt. Das Rekursgericht verbot der Beklagten, Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, wonach die Klägerin sich "mehr als fraglicher Methoden bediene", ein "unfairer Mitbewerber sei, der mit "geschwindelten Daten" operiere, und den Titel ihrer Publikumszeitschrift so gewählt habe, dass eine Verwechslung mit der Publikumszeitschrift der Beklagten unvermeidlich sei, oder inhaltsgleiche Behauptungen aufzustellen und zu verbreiten, wies das Mehrbegehren ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstand 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Der von der Beklagten angestrengte Wahrheitsbeweis komme nur bezüglich jener Umstände in Betracht, die in der beanstandeten Aussendung als substanzielle und damit auf ihre Richtigkeit überprüfbare Begründung für die allgemeinen Behauptungen angeführt worden seien, die Klägerin bediene sich mehr als fraglicher Methoden, sei ein unfairer Mitbewerber und verwende "geschwindelte" Daten. In der Aussendung sei nicht etwa aufgezeigt worden, dass es kein Datenmaterial gebe, welches eine Reihung der österreichischen Apotheken nach der Höhe ihres Umsatzes zulasse, weshalb die Behauptung, die 800 umsatzstärksten Apotheken in Österreich zu beliefern, frei erfunden sein müsse. Die Vorwürfe seien vielmehr ausschließlich darauf gestützt worden, dass die Klägerin - durch die Wahl des Titels für ihr Journal und die Art ihrer Mitarbeiter, sich am Telefon zu melden - es möglicherweise bewusst auf eine Verwechslung mit der Zeitschrift und dem Unternehmen der Beklagten anlege bzw wahrscheinlich eine solche Verwechslung wünsche und dass die Angaben der Klägerin über die Auflage und Verbreitung ihres Journals unzutreffend seien. Einen Wahrheitsbeweis in der Richtung, dass die Klägerin eine zu hohe Auflagenzahl angegeben habe, habe die Beklagte nicht einmal angetreten, jedenfalls aber nicht erbracht. Der vom Erstgericht eingenommene Standpunkt, es sei nicht ausreichend behauptet, dass das "Apotheken-Senioren-Journal" nicht an 800 österreichische Apotheken verschickt werde, sei im Rekurs unbekämpft geblieben. Die Beklagte rüge insbesondere weder das Unterbleiben ihrer Einvernahme noch begehre sie eine Ergänzung des Sachverhalts. Was bleibe, sei der an die Klägerin gerichtete Vorwurf, es möglicherweise bewusst auf eine Verwechslung angelegt oder eine solche wahrscheinlich gewünscht zu haben. Um ihre Kunden auf eine Verwechslungsgefahr hinzuweisen, hätte es genügt, die Kunden in sachlicher und neutraler Form auf den Sachverhalt hinzuweisen. Erörterungen oder Mutmaßungen über das Motiv der Klägerin hätten unterbleiben können. Die Behauptung, dass es die Klägerin möglicherweise bewusst auf eine Verwechslung anlegen könne, sei kreditschädigend. Damit werde der massive Verdacht in den Raum gestellt, die Klägerin wolle den guten Ruf der Beklagten schmarotzerisch ausnützen. Die bloße Ähnlichkeit der Zeitschriftentitel reiche nicht aus, um eine Verwechslungsabsicht annehmen zu können. Das Unterlassungsgebot sei jedoch zu weit gefasst und daher auf die tatsächlich erhobenen und inhaltsgleiche Behauptungen einzuschränken.

Der gegen diesen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Die Beklagte verweist auf die ständige Rechtsprechung, wonach der Wahrheitsbeweis bereits erbracht ist, wenn er den Inhalt der Mitteilung im Wesentlichen bestätigt (stRsp 4 Ob 128/89 = ÖBl 1990, 18 - Mafiaprint; 4 Ob 3/92 = ÖBl 1992, 71 - Game Boy, jeweils mwN). Sie rügt, dass das Rekursgericht zwar die beanstandeten Behauptungen als konkludente Tatsachenbehauptung qualifiziere, den Beweis für die Richtigkeit der Tatsachen, auf die geschlossen werde, aber nicht zulasse.

Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie die Feststellung begehrt hat, wonach es nicht nur bei der Österreichischen Apothekerkammer, sondern allgemein keine zugängliche Information über die umsatzstärksten Apotheken in Österreich gibt. Die Beklagte hat in erster Instanz auch vorgebracht, durch eine Telefonumfrage bei Apotheken in ganz Österreich festgestellt zu haben, dass nur einem geringen Teil der von ihr kontaktierten 226 Apotheken das Journal der Beklagten überhaupt bekannt sei. Das Erstgericht hat die dazu angebotene Bescheinigung nicht aufgenommen, weil es der Auffassung war, dass die Beklagte damit die Richtigkeit der beanstandeten Behauptungen nicht schlüssig behauptet habe. Es hat damit aus rechtlichen Gründen den angebotenen Wahrheitsbeweis nicht zugelassen, so dass es entgegen der Auffassung des Rekursgerichts nicht schadet, dass die Beklagte im Rekurs das Unterbleiben ihrer zur Bescheinigung angebotenen Vernehmung nicht gerügt hat. Mit ihrem Vorbringen, dass es keine verlässlichen Daten darüber gebe, welche 800 der mehr als 1.100 österreichischen Apotheken die umsatzstärksten Apotheken sind, und dass von 226 kontaktierten Apotheken nur ein geringer Teil das Journal der Klägerin überhaupt kenne, hat die Beklagte einen Sachverhalt behauptet, der den mit den beanstandeten Behauptungen erhobenen Vorwurf, die Klägerin gehe bei der Anzeigenakquisition unseriös vor, wahr erscheinen lässt. Behauptet die Klägerin nämlich, ihr Journal in einer Auflage von mehr als 100.000 Stück in den 800 umsatzstärksten Apotheken zu vertreiben, und gibt es weder verlässliche Daten über den Umsatz von Apotheken noch eine Verbreitung des Journals, die auf die Gesamtzahl der Apotheken hochgerechnet auch nur entfernt einen Verbreitungsgrad der behaupteten mehr als zwei Drittel erreicht, so kann die Vorgangsweise der Klägerin nur als unseriös bezeichnet werden. In diesem Fall hätte die Beklagte die Richtigkeit ihrer Behauptung, die Klägerin bediene sich "mehr als fraglicher Methoden", sie sei ein "unfairer Mitbewerber", der mit "geschwindelten Daten" operiere, im Wesentlichen bescheinigt.

Was den Vorwurf betrifft, die Klägerin habe allein schon mit dem gewählten Titel es möglicherweise bewusst auf eine Verwechslung mit dem Journal der Beklagten anlegen können und die Tatsache, dass sich Mitarbeiter der Klägerin am Telefon mit "Apotheken-Journal" meldeten, lasse eine gewünschte Verwechslung wahrscheinlich erscheinen, so hat das Erstgericht auch insoweit die von der Beklagten angebotene Bescheinigung nicht vollständig aufgenommen. Die Beklagte hat ihre Vernehmung zur Bescheinigung dafür angeboten, dass sich Mitarbeiter der Klägerin bei Testanrufen in der Anzeigenabteilung mit "Apotheken-Journal" gemeldet hätten.

Ergibt die Ergänzung des Bescheinigungsverfahrens die Richtigkeit dieses Vorbringens, so ist das Sicherungsbegehren der Klägerin auch insoweit unberechtigt, als der Beklagten die Behauptung untersagt werden soll, die Klägerin habe den Titel ihrer Publikumszeitschrift so gewählt, dass eine Verwechslung mit der Publikumszeitschrift der Beklagten unvermeidlich sei. Die Wahl des Zeitschriftentitels durch die Klägerin lässt nämlich im Zusammenhalt mit dem behaupteten Verhalten ihrer Mitarbeiter in der Anzeigenabteilung darauf schließen, dass sich die Klägerin dabei von der Überlegung leiten ließ, Verwechslungen mit der bereits eingeführten Zeitschrift der Beklagten herbeizuführen.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die angebotenen Bescheinigungen aufzunehmen und nach Ergänzung der Feststellungen erneut zu entscheiden haben. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO. Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die angebotenen Bescheinigungen aufzunehmen und nach Ergänzung der Feststellungen erneut zu entscheiden haben. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.