Entscheidungsgründe:
Die Beklagte vertreibt in Italien (ua) Hemden und Jogginganzüge mit der Markenaufschrift "B***". Sie steht mit der GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH Klagenfurt in Geschäftsverbindung; deren Geschäftsführer Willibald G*** hat bei der Beklagten in Italien einmal Waren mit der Aufschrift "B***" gekauft. Im Zuge dieser Geschäftsverbindung führte G*** im allgemeinen die gekauften Waren in der Form nach Österreich ein, daß er sie entweder mit dem Firmenlastkraftwagen nach Österreich brachte oder einen Spediteur mit dem Transport beauftragte oder im Zuge der Verhandlungen erreichte, daß die Beklagte selbst die Waren nach Österreich lieferte; auch in diesem Fall hatte die Käuferin die Zollspesen zu tragen. Wie die konkrete Ware mit der Aufschrift "B***" nach Österreich gebracht wurde, steht nicht fest. Der Beklagten war jedenfalls bekannt, daß sich ihre Geschäftspartnerin, die GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH, in Österreich befindet und die Waren dort vertreibt. Dieses Unternehmen verkaufte einen Teil dieser Waren der Firma B*** in Villach.
Mit der Behauptung, daß ihr Firmenschlagwort "B***" sowohl in Österreich als auch in Italien verkehrsbekannt sei, in beiden Ländern Schutz gemäß Art. 8 PVÜ genieße und überdies als Marke in Österreich und Italien für sie geschützt sei, begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen,Mit der Behauptung, daß ihr Firmenschlagwort "B***" sowohl in Österreich als auch in Italien verkehrsbekannt sei, in beiden Ländern Schutz gemäß Artikel 8, PVÜ genieße und überdies als Marke in Österreich und Italien für sie geschützt sei, begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen,
1. es sofort sowohl in Italien als auch in Österreich zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***" aufweisen;
2. über den Verkauf solcher Bekleidungsstücke unter Anschluß sämtlicher Eingangs- und Ausgangsfakturen Rechnung zu legen, sowie diese Rechnung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen. Außerdem begehrt sie die Ermächtigung, das über diese Klage ergehende stattgebende Urteil in einer näher bestimmten Weise veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Klage wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit, hilfsweise die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe keine Hemden oder Jogginganzüge nach Österreich exportiert oder hier vertrieben, sondern lediglich sie der GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH Klagenfurt in Italien Waren verkauft; diese Gesellschaft habe die Waren ohne Zutun der Beklagten nach Österreich importiert. Richtig, sei allerdings, daß das Firmenschlagwort "B***" in Österreich zugunsten der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt habe und auch für sie geschützt sei. Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß verwarf der Erstrichter die Prozeßeinrede der Beklagten; zugleich gab er dem Klagebegehren mit Urteil statt. Da die mit der beanstandeten Aufschrift versehenen Waren nach Österreich gelangt seien und hier mit Wissen der Beklagten vertrieben würden, sei das angerufene Gericht nach § 83 c JN zuständig und die inländische Gerichtsbarkeit gegeben. Unabhängig davon, ob die Beklagte selbst oder die GI.RO Moda Italiana GmbH mit Wissen der Beklagten die Waren nach Österreich gebracht habe, sei das Klagebegehren berechtigt. Das Berufungsgericht gab mit Beschluß dem - als Berufung behandelten - Rekurs der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede teilweise, und zwar dahin Folge, daß es "das angefochtene Urteil, soweit es dem Begehren der Klägerin, die Beklagte sei schuldig, in Italien das Anbieten, Verkaufen und/oder Vertreiben von Bekleidungsstücken mit dem Firmenschlagwort bzw. der Standardmarke 'B***' zu unterlassen, sowie dem betreffenden Rechnungslegungs- und Veröffentlichungsbegehren ('Corriere della Sera', 'La stampa') stattgibt, einschließlich des diesbezüglich vorausgegangenen Verfahrens" als nichtig aufhob und die Klage in diesem Umfang zurückwies. Soweit sich dieser Teil der Berufung gegen die Verwerfung der Prozeßeinrede auch im übrigen Umfang wandte, wies ihn das Berufungsgericht als unbegründet zurück und sprach aus, daß der von der Zurückweisung der Klage betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,- übersteige.Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Klage wegen Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit, hilfsweise die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe keine Hemden oder Jogginganzüge nach Österreich exportiert oder hier vertrieben, sondern lediglich sie der GI.RO Moda Italiana Textilgroßhandel GmbH Klagenfurt in Italien Waren verkauft; diese Gesellschaft habe die Waren ohne Zutun der Beklagten nach Österreich importiert. Richtig, sei allerdings, daß das Firmenschlagwort "B***" in Österreich zugunsten der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt habe und auch für sie geschützt sei. Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluß verwarf der Erstrichter die Prozeßeinrede der Beklagten; zugleich gab er dem Klagebegehren mit Urteil statt. Da die mit der beanstandeten Aufschrift versehenen Waren nach Österreich gelangt seien und hier mit Wissen der Beklagten vertrieben würden, sei das angerufene Gericht nach Paragraph 83, c JN zuständig und die inländische Gerichtsbarkeit gegeben. Unabhängig davon, ob die Beklagte selbst oder die GI.RO Moda Italiana GmbH mit Wissen der Beklagten die Waren nach Österreich gebracht habe, sei das Klagebegehren berechtigt. Das Berufungsgericht gab mit Beschluß dem - als Berufung behandelten - Rekurs der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede teilweise, und zwar dahin Folge, daß es "das angefochtene Urteil, soweit es dem Begehren der Klägerin, die Beklagte sei schuldig, in Italien das Anbieten, Verkaufen und/oder Vertreiben von Bekleidungsstücken mit dem Firmenschlagwort bzw. der Standardmarke 'B***' zu unterlassen, sowie dem betreffenden Rechnungslegungs- und Veröffentlichungsbegehren ('Corriere della Sera', 'La stampa') stattgibt, einschließlich des diesbezüglich vorausgegangenen Verfahrens" als nichtig aufhob und die Klage in diesem Umfang zurückwies. Soweit sich dieser Teil der Berufung gegen die Verwerfung der Prozeßeinrede auch im übrigen Umfang wandte, wies ihn das Berufungsgericht als unbegründet zurück und sprach aus, daß der von der Zurückweisung der Klage betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,- übersteige.
Im übrigen gab das Gericht zweiter Instanz mit Urteil der Berufung der Beklagten teilweise, und zwar dahin Folge, daß das angefochtene Urteil einschließlich seiner bestätigten Aussprüche insgesamt zu lauten habe:
"1. Die Beklagte ist bei sonstigem Zwang schuldig, es zu unterlassen, in Österreich Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***" aufweisen.
2. Die Beklagte ist binnen 14 Tagen bei Zwang schuldig, über den bisherigen - ihr ab sofort gemäß Punkt 1. dieses Urteils verbotenen - Verkauf von Bekleidungsstücken, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***", enthalten, unter Anschluß sämtlicher Eingangs- und Ausgangsfakturen Rechnung zu legen sowie diese Rechnung durch einen Buchsachverständigen überprüfen zu lassen.
3. Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, den Punkt 1. des Urteilsspruches binnen 6 Monaten nach Rechtskraft des Urteils im 'Kurier' mit Fettdruckumrandung, Hervorhebung der Prozeßparteien und der Standardmarke "B***" sowie den sonst üblichen drucktechnischen Hervorhebungen auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
4. Das Mehrbegehren auf Veröffentlichung des Ausspruches über das Rechnungslegungs- und das Veröffentlichungsbegehren wird abgewiesen."
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von der Bestätigung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-, der von der Abänderung betroffene Wert S 15.000,-, nicht jedoch S 300.000,-
übersteige und in Ansehung der Abänderung die Revision nicht zulässig sei. Es bejahte die inländische Gerichtsbarkeit, soweit sich der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß auf den österreichischen Markt ausgewirkt habe, verneinte sie aber insoweit, als die Klägerin einen wettbewerbs- und markenrechtlichen Schutz auf dem italienischen Markt und Staatsgebiet in Anspruch genommen habe. Auf Grund der von ihm übernommenen Feststellungen des Erstrichters meinte das Berufungsgericht, daß der Urteilsspruch bezüglich des Warenvertriebes in Österreich nicht zu beanstanden sei. Der Klägerin gereiche es nicht zum Nachteil, daß eine Lieferung der beanstandeten Waren nach Österreich durch die Beklagte selbst unbewiesen geblieben sei. Die Klägerin habe bewiesen, daß die Beklagte diese Ware in Italien an eine in Österreich ansässige Firma in Kenntnis des Umstandes verkauft habe, daß die Ware in Österreich vertrieben werde; Sache der Beklagten wäre es daher gewesen, den ihr leicht möglichen, von der Klägerin aber kaum zu verlangenden Beweis zu erbringen, auf welche konkrete Weise diese Ware nach Österreich gebracht wurde. Treffe somit die Beklagte die Beweislast, dann gingen die nach den Feststellungen des Erstrichters verbliebenen Unklarheiten zu ihren Lasten. Die Beklagte sei daher so zu behandeln, als ob sie die Ware mit der Bezeichnung "B***" selbst nach Österreich geliefert hätte. Das bedeute einen Mißbrauch des Unternehmenskennzeichens der Klägerin und der für sie registrierten Marke "B***" im Sinne des § 9 UWG und rechtfertige - für den Bereich Österreichs - den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch. Die Berechtigung des Rechnungslegungsbegehrens beruhe auf § 56 MSchG iVm § 151 PatG. Auf Grund der zwar nicht in dieser Richtung, insgesamt aber gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge sei zugunsten der Beklagten wahrzunehmen, daß ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nur hinsichtlich des Ausspruches über das Unterlassungsbegehren bestehe. Das Mehrbegehren sei daher in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen gewesen; im übrigen habe es bei der Entscheidung des Erstrichters zu verbleiben.übersteige und in Ansehung der Abänderung die Revision nicht zulässig sei. Es bejahte die inländische Gerichtsbarkeit, soweit sich der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß auf den österreichischen Markt ausgewirkt habe, verneinte sie aber insoweit, als die Klägerin einen wettbewerbs- und markenrechtlichen Schutz auf dem italienischen Markt und Staatsgebiet in Anspruch genommen habe. Auf Grund der von ihm übernommenen Feststellungen des Erstrichters meinte das Berufungsgericht, daß der Urteilsspruch bezüglich des Warenvertriebes in Österreich nicht zu beanstanden sei. Der Klägerin gereiche es nicht zum Nachteil, daß eine Lieferung der beanstandeten Waren nach Österreich durch die Beklagte selbst unbewiesen geblieben sei. Die Klägerin habe bewiesen, daß die Beklagte diese Ware in Italien an eine in Österreich ansässige Firma in Kenntnis des Umstandes verkauft habe, daß die Ware in Österreich vertrieben werde; Sache der Beklagten wäre es daher gewesen, den ihr leicht möglichen, von der Klägerin aber kaum zu verlangenden Beweis zu erbringen, auf welche konkrete Weise diese Ware nach Österreich gebracht wurde. Treffe somit die Beklagte die Beweislast, dann gingen die nach den Feststellungen des Erstrichters verbliebenen Unklarheiten zu ihren Lasten. Die Beklagte sei daher so zu behandeln, als ob sie die Ware mit der Bezeichnung "B***" selbst nach Österreich geliefert hätte. Das bedeute einen Mißbrauch des Unternehmenskennzeichens der Klägerin und der für sie registrierten Marke "B***" im Sinne des Paragraph 9, UWG und rechtfertige - für den Bereich Österreichs - den von der Klägerin erhobenen Unterlassungsanspruch. Die Berechtigung des Rechnungslegungsbegehrens beruhe auf Paragraph 56, MSchG in Verbindung mit Paragraph 151, PatG. Auf Grund der zwar nicht in dieser Richtung, insgesamt aber gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge sei zugunsten der Beklagten wahrzunehmen, daß ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung nur hinsichtlich des Ausspruches über das Unterlassungsbegehren bestehe. Das Mehrbegehren sei daher in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen gewesen; im übrigen habe es bei der Entscheidung des Erstrichters zu verbleiben.
Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils wendet sich die Revision der Beklagten wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Klage zurückgewiesen, hilfsweise, daß sie abgewiesen werde.
Gegen den ihres Erachtens abändernden Ausspruch über das Unterlassungs- und das Rechnungslegungsbegehren wendet sich die "ordentliche", gegen die abändernde Entscheidung über das Veröffentlichungsbegehren die "außerordentliche" Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, daß Punkt 4 des angefochtenen Urteils (Abweisung des Urteilsveröffentlichungsmehrbegehrens) zu entfallen habe und den Punkten 1 und 2 folgende Fassung gegeben werde:
"1. Die Beklagte ist bei sonstigem Zwang sofort schuldig, es zu unterlassen, Bekleidungsstücke anzubieten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben, die das Firmenschlagwort und die Standardmarke der Klägerin, nämlich "B***", aufweisen, sofern das Angebot, der Verkauf oder der Vertrieb in Österreich erfolgt oder das Angebot, der Verkauf oder der Vertrieb zwar in Italien erfolgt, die Bekleidungsstücke jedoch effektiv oder bestimmungsgemäß nach Österreich gelangen oder gelangen sollen;
2. die Beklagte ist binnen vierzehn Tagen schuldig, über die von ihr getätigten Verkäufe der in Punkt 1. angeführten Bekleidungsstücke insoweit Rechnung zu legen, als es sich um Verkäufe gehandelt hat, die auf den österreichischen Markt gelangt sind oder für diesen bestimmt waren."
Beide Parteien beantragen, der Revision ihrer Prozeßgegnerin nicht Folge zu geben.
I. Soweit die Beklagte - der Sache nach - Nichtigkeit geltend macht, weil das gesamte Klagebegehren der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen sei, ist ihr Rechtsmittel unzulässig:römisch eins. Soweit die Beklagte - der Sache nach - Nichtigkeit geltend macht, weil das gesamte Klagebegehren der inländischen Gerichtsbarkeit entzogen sei, ist ihr Rechtsmittel unzulässig:
Das Gericht zweiter Instanz hat in nichtöffentlicher Sitzung (§ 471 Z 6 ZPO) mit Beschluß (§ 473 Abs.1 ZPO) die Berufung der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede (§ 261 Abs.3 ZPO) teilweise - nämlich insoweit, als sie sich auf den mit der Klage geltend gemachten Vertrieb von Waren in Österreich bezogen hatte - zurückgewiesen. Gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes ist aber der Rekurs nur in den Fällen des § 519 ZPO zulässig; die Bestätigung eines Beschlusses, mit dem eine Prozeßeinrede verworfen wurde, fällt ebenso wie die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung (Fasching IV 299 f; SZ 44/76; SZ 54/190 uva) nicht unter diese Bestimmung. Bestätigende Beschlüsse sind überdies nach § 528 Abs.1 Z 1 ZPO unanfechtbar. Die vom Gericht zweiter Instanz bestätigte Verwerfung der Prozeßeinrede ist damit für den Obersten Gerichtshof bindend im Sinne des § 42 Abs.3 JN und stünde auch einer amtswegigen Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit im Weg (SZ 28/265; SZ 54/190; 4 Ob 541/89).Das Gericht zweiter Instanz hat in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 471, Ziffer 6, ZPO) mit Beschluß (Paragraph 473, Absatz eins, ZPO) die Berufung der Beklagten gegen die Verwerfung ihrer Prozeßeinrede (Paragraph 261, Absatz 3, ZPO) teilweise - nämlich insoweit, als sie sich auf den mit der Klage geltend gemachten Vertrieb von Waren in Österreich bezogen hatte - zurückgewiesen. Gegen Beschlüsse des Berufungsgerichtes ist aber der Rekurs nur in den Fällen des Paragraph 519, ZPO zulässig; die Bestätigung eines Beschlusses, mit dem eine Prozeßeinrede verworfen wurde, fällt ebenso wie die Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung (Fasching römisch vier 299 f; SZ 44/76; SZ 54/190 uva) nicht unter diese Bestimmung. Bestätigende Beschlüsse sind überdies nach Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO unanfechtbar. Die vom Gericht zweiter Instanz bestätigte Verwerfung der Prozeßeinrede ist damit für den Obersten Gerichtshof bindend im Sinne des Paragraph 42, Absatz 3, JN und stünde auch einer amtswegigen Wahrnehmung des Prozeßhindernisses der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit im Weg (SZ 28/265; SZ 54/190; 4 Ob 541/89).