Die Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig; die Revisionsbeantwortung ist verspätet.Die Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig; die Revisionsbeantwortung ist verspätet.
1. Die Klägerin hat die ihr vom Berufungsgericht mit dem am 17. 8. 2004 zugestellten Beschluss freigestellte Revisionsbeantwortung entgegen § 507a Abs 3 Z 1 ZPO nicht beim Berufungsgericht eingebracht, sondern an das Erstgericht adressiert und am letzten Tag der Frist (22. 9. 2004) zur Post gegeben; das Erstgericht hat die Revisionsbeantwortung dem Obersten Gerichtshof übermittelt. Beim Berufungsgericht ist die Revisionsbeantwortung damit nie (und beim Obersten Gerichtshof am 28. 9. 2004) eingelangt. Sie war daher als verspätet zurückzuweisen.1. Die Klägerin hat die ihr vom Berufungsgericht mit dem am 17. 8. 2004 zugestellten Beschluss freigestellte Revisionsbeantwortung entgegen Paragraph 507 a, Absatz 3, Ziffer eins, ZPO nicht beim Berufungsgericht eingebracht, sondern an das Erstgericht adressiert und am letzten Tag der Frist (22. 9. 2004) zur Post gegeben; das Erstgericht hat die Revisionsbeantwortung dem Obersten Gerichtshof übermittelt. Beim Berufungsgericht ist die Revisionsbeantwortung damit nie (und beim Obersten Gerichtshof am 28. 9. 2004) eingelangt. Sie war daher als verspätet zurückzuweisen.
2. Das Berufungsgericht hat die Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs nach § 508 ZPO damit begründet, "dass zu § 179 ZPO idF ZVN 2002 und § 267 Abs 1 ZPO im Zusammenhang mit vereinbarten Nebenspesen eine unmittelbar anwendbare höchstgerichtliche Judikatur fehlt". Die Beklagte macht geltend, dass keine Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob die Beklagte schuldig sein könne, etwas zu bezahlen, obwohl entsprechende Feststellungen fehlten, und ob trotz Bestreitung der gesamten Höhe des Klagebegehrens von einem sich auf einen Teil beziehenden Zugeständnis im Sinne des § 267 Abs 1 ZPO ausgegangen werden könne. Die Beklagte bezieht sich damit auf die "fixe Taxe", die in dem von der Klägerin für die Miete und Lagerung von Containern vereinbarten Entgelt enthalten ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, mit der Beklagten eine Containermiete von 2.500 S pro Container zuzüglich Nebenspesen vereinbart zu haben (AS 10). Die Beklagte hat in der am 18. 12. 2001 eingelangten Klagebeantwortung das Klagebegehren "zur Gänze, also sowohl hinsichtlich des Zahlungs- und Kostenersatzbegehrens als auch hinsichtlich des Räumungsbegehrens, dem Grunde und der Höhe nach bestritten" (AS 61). Näheres Vorbringen dazu fehlt; die Beklagte hat nur geltend gemacht, die Klageäforderung sei insbesondere nicht fällig.2. Das Berufungsgericht hat die Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs nach Paragraph 508, ZPO damit begründet, "dass zu Paragraph 179, ZPO in der Fassung ZVN 2002 und Paragraph 267, Absatz eins, ZPO im Zusammenhang mit vereinbarten Nebenspesen eine unmittelbar anwendbare höchstgerichtliche Judikatur fehlt". Die Beklagte macht geltend, dass keine Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob die Beklagte schuldig sein könne, etwas zu bezahlen, obwohl entsprechende Feststellungen fehlten, und ob trotz Bestreitung der gesamten Höhe des Klagebegehrens von einem sich auf einen Teil beziehenden Zugeständnis im Sinne des Paragraph 267, Absatz eins, ZPO ausgegangen werden könne. Die Beklagte bezieht sich damit auf die "fixe Taxe", die in dem von der Klägerin für die Miete und Lagerung von Containern vereinbarten Entgelt enthalten ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, mit der Beklagten eine Containermiete von 2.500 S pro Container zuzüglich Nebenspesen vereinbart zu haben (AS 10). Die Beklagte hat in der am 18. 12. 2001 eingelangten Klagebeantwortung das Klagebegehren "zur Gänze, also sowohl hinsichtlich des Zahlungs- und Kostenersatzbegehrens als auch hinsichtlich des Räumungsbegehrens, dem Grunde und der Höhe nach bestritten" (AS 61). Näheres Vorbringen dazu fehlt; die Beklagte hat nur geltend gemacht, die Klageäforderung sei insbesondere nicht fällig.
Am 9. 1. 2003 und damit unmittelbar vor der für den 10. 1. 2003 anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung brachte die Beklagte per Telefax einen Schriftsatz ein, in dem sie (ua) behauptete, dass die Zahlung einer fixen Taxe nicht vereinbart worden sei; insbesondere sei die Höhe nicht nachvollziehbar (AS 143). Die Klägerin beantragte, das Vorbringen wegen Verspätung zurückzuweisen (AS 148). In derselben Verhandlung wurde die Verhandlung geschlossen, ohne dass Beweise zur fixen Taxe, deren Vereinbarung durch das von der Beklagten unterfertigte Angebot der Klägerin belegt war, aufgenommen worden wären.
Das Erstgericht sprach der Klägerin das geforderte Entgelt zu; das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung. Die Beklagte habe erstmals in dem einen Tag vor Schluss der Verhandlung erster Instanz per Telefax eingelangten Schriftsatz vorgebracht, dass sie die Höhe der fixen Taxe nicht nachvollziehen könne. Da es sich bei der "fixen Taxe" bloß um Nebenspesen handle, die zuzüglich des Rechnungspostens "3 % Vorlage" insgesamt 20 % des Mietzinses nicht überstiegen, habe das Erstgericht bis dahin mangels Bestreitung der Höhe gemäß § 267 Abs 1 ZPO von einem Zugeständnis ausgehen können. Der Beklagten falle mit ihrer Bestreitung der "fixen Taxe" kurz vor Schluss der Verhandlung offenkundige Verschleppungsabsicht gemäß § 179 ZPO zur Last, was die Präklusion dieses Vorbringens zur Folge habe (AS 242 f).Das Erstgericht sprach der Klägerin das geforderte Entgelt zu; das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung. Die Beklagte habe erstmals in dem einen Tag vor Schluss der Verhandlung erster Instanz per Telefax eingelangten Schriftsatz vorgebracht, dass sie die Höhe der fixen Taxe nicht nachvollziehen könne. Da es sich bei der "fixen Taxe" bloß um Nebenspesen handle, die zuzüglich des Rechnungspostens "3 % Vorlage" insgesamt 20 % des Mietzinses nicht überstiegen, habe das Erstgericht bis dahin mangels Bestreitung der Höhe gemäß Paragraph 267, Absatz eins, ZPO von einem Zugeständnis ausgehen können. Der Beklagten falle mit ihrer Bestreitung der "fixen Taxe" kurz vor Schluss der Verhandlung offenkundige Verschleppungsabsicht gemäß Paragraph 179, ZPO zur Last, was die Präklusion dieses Vorbringens zur Folge habe (AS 242 f).
Das Berufungsgericht hat damit einen Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint. Das gilt nicht nur für die Nichtberücksichtigung des verspäteten Vorbringens, sondern auch für die dem Ersturteil offenkundig zugrunde liegende Annahme, die Beklagte habe die Höhe der - nach dem Inhalt des von ihr unterfertigten Anbotes der Klägerin ausdrücklich vereinbarten - "fixen Taxe" zugestanden. Nach § 267 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhaltes des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen seien. Die Überprüfung dieses Ermessens erfolgt im Rahmen der Verfahrensrüge (1 Ob 14/93 = SZ 66/59). Wenn daher - wie hier - das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Annahme eines Geständnisses bejaht, dann ist dies der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen, weil vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz in der Revision nicht mehr gerügt werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3 mit Nachweisen aus der stRsp). Als erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte schließlich noch geltend, dass Rechtsprechung zur Frage fehle, ob in der Ausstellung von Rechnungen an eine dritte Person und der Entgegennahme von Zahlungen einer dritten Person eine konkludente Änderung der Vertragsparteien gelegen sei. Die Klägerin sei dem Ersuchen der Beklagten nachgekommen, die Rechnungen auf eine GmbH auszustellen und sie habe eine Anzahlung der GmbH in Gründung angenommen. Nach dem festgestellten Sachverhalt kam der Vertrag über die Miete und Lagerung von Containern zwischen den Streitteilen zustande. Die Rechnung über die erste Monatsmiete wurde bar bezahlt; wer diese Rechnung bezahlt hat, ist nicht festgestellt. Die weiteren Rechnungen hat die Klägerin auf Ersuchen der Beklagten an eine GmbH in Deutschland geschickt; die Rechnungen kamen aber als unzustellbar zurück. Dass weitere Zahlungen geleistet worden wären, ist weder behauptet noch festgestellt. Für die von der Beklagten behauptete konkludente Vertragsübernahme fehlt damit schon vom Sachverhalt her jede Grundlage.Das Berufungsgericht hat damit einen Mangel des Verfahrens erster Instanz verneint. Das gilt nicht nur für die Nichtberücksichtigung des verspäteten Vorbringens, sondern auch für die dem Ersturteil offenkundig zugrunde liegende Annahme, die Beklagte habe die Höhe der - nach dem Inhalt des von ihr unterfertigten Anbotes der Klägerin ausdrücklich vereinbarten - "fixen Taxe" zugestanden. Nach Paragraph 267, Absatz eins, ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhaltes des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen seien. Die Überprüfung dieses Ermessens erfolgt im Rahmen der Verfahrensrüge (1 Ob 14/93 = SZ 66/59). Wenn daher - wie hier - das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Annahme eines Geständnisses bejaht, dann ist dies der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen, weil vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz in der Revision nicht mehr gerügt werden können (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3 mit Nachweisen aus der stRsp). Als erhebliche Rechtsfrage macht die Beklagte schließlich noch geltend, dass Rechtsprechung zur Frage fehle, ob in der Ausstellung von Rechnungen an eine dritte Person und der Entgegennahme von Zahlungen einer dritten Person eine konkludente Änderung der Vertragsparteien gelegen sei. Die Klägerin sei dem Ersuchen der Beklagten nachgekommen, die Rechnungen auf eine GmbH auszustellen und sie habe eine Anzahlung der GmbH in Gründung angenommen. Nach dem festgestellten Sachverhalt kam der Vertrag über die Miete und Lagerung von Containern zwischen den Streitteilen zustande. Die Rechnung über die erste Monatsmiete wurde bar bezahlt; wer diese Rechnung bezahlt hat, ist nicht festgestellt. Die weiteren Rechnungen hat die Klägerin auf Ersuchen der Beklagten an eine GmbH in Deutschland geschickt; die Rechnungen kamen aber als unzustellbar zurück. Dass weitere Zahlungen geleistet worden wären, ist weder behauptet noch festgestellt. Für die von der Beklagten behauptete konkludente Vertragsübernahme fehlt damit schon vom Sachverhalt her jede Grundlage.
Die Revision war zurückzuweisen.