Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei s*****, vertreten durch Dr. Gernot Franz Herzog, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Eberhard M*****, vertreten durch Ullmann Geiler & Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 6. Mai 2004, GZ 2 R 104/04t-9, womit der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 19. März 2004, GZ 8 Cg 42/04h-3, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der klagenden Partei aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin bietet Tourismusbetrieben Internetdienste an. Sie vermittelt unter anderem den Zugang zum Internet, erstellt Internetauftritte für Kunden und schaltet Links von Kunden auf einer eigenen Homepage. Der Beklagte war Außendienstmitarbeiter der Klägerin und betreute ihre Kunden bis Mai 2003. Er entwickelte eine (eigene) Tourismus-Plattform, die - wie jene der Klägerin - Tourismusbetrieben für Einschaltungen zur Verfügung steht. Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber Kunden und potentiellen Kunden der Klägerin die Behauptung aufzustellen, die von der Klägerin für ihre Kunden erstellten Homepages gingen nicht in das Eigentum und die vollständige Verfügungsgewalt der Kunden über. Die Klägerin gestalte Internetauftritte und unterhalte unter der Adresse "www.tourismus-tirol.com" eine Tourismusplattform. Sie biete "Hosting" an. Der Beklagte habe nach Auflösung seines Vertragsverhältnisses zur Klägerin Kunden gegenüber behauptet, die von der Klägerin erstellten Homepages gingen nicht in das Eigentum der Kunden über, dies sei aber bei den von ihm erstellten Homepages der Fall. Diese Äußerung zu Abwerbezwecken sei wahrheitswidrig und kreditschädigend. Die Verträge der Klägerin seien so gestaltet, dass die von ihr erstellten Homepages in das Eigentum der jeweiligen Kunden übergingen und von diesen urheberrechtlich voll und ganz nach Belieben verwendet und verwertet und insbesondere auch bei einem Wechsel der Internetplattform "mitgenommen" werden dürften. Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Er habe nie behauptet, dass die Kunden der Klägerin nicht "Eigentümer der Homepages" seien. Er habe die Kunden der Klägerin nur darüber aufgeklärt, dass nicht sie selbst, sondern eine Firma Systemverwaltung R. A. D***** Inhaber der Domain sei und sie bei dieser Firma einen Antrag auf Inhaberwechsel stellen müssten, um selbst als Domaininhaber eingetragen zu werden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte noch fest, der Beklagte habe dem Kunden der Klägerin K***** im Herbst 2003 erklärt, er sei nicht Inhaber der von der Klägerin betreuten Domain "www.berghof-pfandl.com" und müsse sich wegen einer Übertragung der Inhaberschaft an die Systemverwaltung R. A. D***** wenden. Zwei anderen Kunden der Klägerin habe er angeboten, eine Tourismusplattform vermitteln zu können, bei der die Kunden selbst "Inhaber ihrer Website" würden. Die Klägerin habe nicht bescheinigt, dass sie Inhaberin der Internet-Adresse "www.tourismus-tirol.com" sei. Es sei auch nicht bescheinigt, welche konkrete Werbevereinbarung die Kunden mit dem Inhaber dieser Domain abgeschlossen hätten. Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Klägerin habe wesentliche Anspruchsvoraussetzungen nicht bescheinigt, ihr Sicherungsantrag sei daher abzuweisen.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil seine Entscheidung in Einklang mit oberstgerichtlicher Rechtsprechung stehe. Der Beweisrüge der Klägerin folgend nahm das Rekursgericht als bescheinigt an, dass die Klägerin Inhaberin der Domain "www.tourismus-tirol.com" sei. Damit sei klargestellt, dass zwischen ihr als Inhaberin dieser Domain und dem Kunden K***** ein Vertragsverhältnis bestehe. Ergänzend stellte es noch fest, der Beklagte habe gegenüber einem anderen Kunden erklärt, bei der von ihm vermittelten Tourismusplattform werde der Kunde selbst Inhaber seiner Website, wohingegen dies bei der Website, die von der Klägerin bezogen werde, nicht der Fall sei. Rechtlich meinte das Rekursgericht, das Unterlassungsbegehren sei berechtigt. Es liege auf der Hand, dass zwischen den Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Ihr (gleichartiges) Angebot richte sich ausschließlich an einen gleichartigen Kundenkreis. Die beanstandete Äußerung des Beklagten, die von der Klägerin für Kunden erstellten Homepages gingen nicht in das Eigentum und die vollständige Verfügungsgewalt der Kunden über, sei nicht in sachenrechtlichem Sinn, sondern dahin zu verstehen, dass der Kunde nicht die alleinige und ausschließliche Benützungsberechtigung für diese von der Klägerin "betreute" Internet-Domain erlange. Dabei handle es sich um eine Tatsachenbehauptung, die objektiv geeignet sei, der Klägerin Nachteile in der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zuzufügen. Es werde ihr damit nämlich unterstellt, dem Kunden nur eine ungenügende, nicht ausreichend abgesicherte und nicht ausschließliche Benützungsberechtigung zu verschaffen. Der Beklagte habe die Richtigkeit seiner Behauptung nicht bescheinigt. Zum einen stehe der Inhalt der zwischen der Klägerin und ihren Kunden getroffenen Vereinbarung nicht fest, zum anderen sei offen geblieben, ob Kunden der Klägerin "Eigentum an den über Links erreichbaren Websites" erworben hätten, mit anderen Worten, ob sie überhaupt Domain-Inhaber geworden seien.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und im Sinn des darin enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt. Auf die im außerordentlichen Rechtsmittel enthaltene Beweisrüge kann nicht eingegangen werden. Der Oberste Gerichtshof ist im Revisionsrekursverfahren nur Rechtsmittel- und nicht Tatsacheninstanz und hat daher bei der rechtlichen Beurteilung von den Feststellungen der Vorinstanzen auszugehen. Eine Anfechtung der Beweiswürdigung ist daher unzulässig (Kodek in Rechberger ZPO² § 528 Rz 1 mwN). Das Rekursgericht hat allerdings die Beweisrüge der Klägerin nicht vollständig erledigt und nicht klargestellt, ob der Beklagte eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen - die allein den begehrten Spruch tragen könnte - gemacht hat.Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zulässig und im Sinn des darin enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt. Auf die im außerordentlichen Rechtsmittel enthaltene Beweisrüge kann nicht eingegangen werden. Der Oberste Gerichtshof ist im Revisionsrekursverfahren nur Rechtsmittel- und nicht Tatsacheninstanz und hat daher bei der rechtlichen Beurteilung von den Feststellungen der Vorinstanzen auszugehen. Eine Anfechtung der Beweiswürdigung ist daher unzulässig (Kodek in Rechberger ZPO² Paragraph 528, Rz 1 mwN). Das Rekursgericht hat allerdings die Beweisrüge der Klägerin nicht vollständig erledigt und nicht klargestellt, ob der Beklagte eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen - die allein den begehrten Spruch tragen könnte - gemacht hat.

Dem Beklagten soll mit einstweiliger Verfügung verboten werden, gegenüber Kunden und potentiellen Kunden der Klägerin zu behaupten, die von der Klägerin für ihre Kunden erstellten Homepages gingen nicht in das Eigentum und in die vollständige Verfügungsgewalt der Kunden über. Entscheidungswesentlich ist daher der Inhalt der vom Beklagten gemachten Äußerung.

Die Klägerin macht dazu geltend, der Beklagte habe behauptet, die von ihr für Kunden erstellten Homepages gingen nicht in das Eigentum der Kunden über, während dies bei den von ihm erstellten Homepages der Fall sei. Der Beklagte hat dazu vorgebracht, er habe nie behauptet, Kunden der Klägerin würden nicht Eigentümer der Homepages, er habe nur darauf hingewiesen, dass die Kunden der Klägerin nicht selbst Inhaber der Domain seien und - um selbst Domain-Inhaber werden zu können - den Antrag auf Inhaberwechsel stellen müssten. Das Erstgericht hat eine Feststellung im Sinn der Behauptungen des Beklagten getroffen. In seinem gegen den erstgerichtlichen Beschluss gerichteten Rekurs hat der Kläger diese Feststellung unter Hinweis auf die beigebrachten eidesstättigen Erklärungen bekämpft und ausdrücklich die Feststellung begehrt, der Beklagte habe gegenüber dem Kunden K***** behauptet, die von der Klägerin erstellten Homepages würden nicht sein Eigentum, eine von ihm (dem Beklagten) erstellte Homepage würde hingegen Eigentum des Kunden. Das Rekursgericht hat die Beweisrüge in diesem - schon angesichts der Formulierung des Unterlassungsgebots entscheidungswesentlichen - Punkt nicht vollständig erledigt. Es hat (ergänzend) festgestellt, der Beklagte habe gegenüber einer Kundin erklärt, bei der von ihm "vermittelten" Tourismusplattform werde der Kunde selbst "Inhaber seiner Website", dies sei bei der von der Klägerin "bezogenen" Website jedoch nicht der Fall.

Es hat damit eine Feststellung getroffen, die sich auf die Inhaberschaft an Websites bezog. Zugleich hat das Rekursgericht in seiner rechtlichen Beurteilung dem Beklagten eine Äußerung über die Inhaberschaft an der von der Klägerin "betreuten Domain" unterstellt. Damit ist aber nicht klargestellt, ob der Beklagte eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen (über das Eigentum an Homepages = Websites) gemacht hat. Eine derartige Behauptung wäre aber Voraussetzung des angestrebten Unterlassungsgebots. Das Rekursgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Beweisrüge des Klägers vollständig zu erledigen haben. Eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen wäre geeignet, der Klägerin Nachteile bei Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zuzufügen, würde ihr doch damit - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO) - unterstellt, ihren Kunden nur eine ungenügende, nicht ausreichend abgesicherte und nicht ausschließliche Verfügungsgewalt über die in ihrem Auftrag erstellten Homepages (= Websites) zu verschaffen. Den Beweis für die Richtigkeit einer derartigen, gegen § 7 UWG verstoßenden Behauptung hat der Beklagte im Verfahren nicht erbracht.Es hat damit eine Feststellung getroffen, die sich auf die Inhaberschaft an Websites bezog. Zugleich hat das Rekursgericht in seiner rechtlichen Beurteilung dem Beklagten eine Äußerung über die Inhaberschaft an der von der Klägerin "betreuten Domain" unterstellt. Damit ist aber nicht klargestellt, ob der Beklagte eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen (über das Eigentum an Homepages = Websites) gemacht hat. Eine derartige Behauptung wäre aber Voraussetzung des angestrebten Unterlassungsgebots. Das Rekursgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die Beweisrüge des Klägers vollständig zu erledigen haben. Eine Äußerung im Sinn der Klagebehauptungen wäre geeignet, der Klägerin Nachteile bei Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zuzufügen, würde ihr doch damit - wie das Rekursgericht zutreffend erkannte (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO) - unterstellt, ihren Kunden nur eine ungenügende, nicht ausreichend abgesicherte und nicht ausschließliche Verfügungsgewalt über die in ihrem Auftrag erstellten Homepages (= Websites) zu verschaffen. Den Beweis für die Richtigkeit einer derartigen, gegen Paragraph 7, UWG verstoßenden Behauptung hat der Beklagte im Verfahren nicht erbracht.

Dem Revisionsrekurs des Beklagten wird daher Folge gegeben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs des Klägers aufgetragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.