Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat Mag. Painsi als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Dr. Gusenleitner-Helm und den Hofrat Mag. Falmbigl in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. *, 2. *, beide wohnhaft *, Deutschland, beide vertreten durch Mag. Monika Roiser, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei *, vertreten durch Dr. Markus Fidler, Rechtsanwalt in Wien, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei * GmbH, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 104.468,96 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 100.451,93 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. August 2025, GZ 16 R 26/25y-28, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]                 Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Kläger sowohl nach §§ 918, 921 ABGB als auch aufgrund von vertraglichen Bestimmungen berechtigt vom Liegenschaftskauf zurückgetreten seien und Ersatz für aufgewendete Kosten verlangen könnten, weil der Beklagte als Verkäufer ausdrücklich Lastenfreiheit zugesagt habe, die Liegenschaft aber mit einer außerbücherlichen und nicht offenkundigen Leitungsservitut belastet sei. Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die Kläger sowohl nach Paragraphen 918, 921, ABGB als auch aufgrund von vertraglichen Bestimmungen berechtigt vom Liegenschaftskauf zurückgetreten seien und Ersatz für aufgewendete Kosten verlangen könnten, weil der Beklagte als Verkäufer ausdrücklich Lastenfreiheit zugesagt habe, die Liegenschaft aber mit einer außerbücherlichen und nicht offenkundigen Leitungsservitut belastet sei.

[2]                 Die außerordentliche Revision des Beklagten vermag keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung aufzuzeigen und ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

[3]                 1. Soweit die Revision damit argumentiert, dass der Rücktritt der Kläger gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das Schikaneverbot verstoße und rechtsmissbräuchlich sei, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043312, RS0043603). 1. Soweit die Revision damit argumentiert, dass der Rücktritt der Kläger gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das Schikaneverbot verstoße und rechtsmissbräuchlich sei, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt vergleiche RS0043312, RS0043603).

[4]                 Weder steht fest, dass die Wertminderung aufgrund der Servitut tatsächlich wie vom Privatgutachter des Beklagten ermittelt nur 9.100 EUR oder rund 0,5 % des Kaufpreises beträgt, noch, dass Motivation für den Rücktritt der Kläger die gestiegenen Kreditzinsen waren. Vielmehr wurde vom Erstgericht – bestätigt durch das Berufungsgericht – festgestellt, dass die Kläger nur eine lastenfreie Liegenschaft erwerben wollten und die Liegenschaft des Beklagten nicht gekauft hätten, wenn sie von der Servitut gewusst hätten (die Abwasserleitungen für Schmutz- und Regenwasser für fünf benachbarte Wohneinheiten über die gesamte Grundstückslänge betrifft). Das Berufungsgericht hob weiters hervor, dass die Kläger diesen Wunsch im Vorfeld zwar weder dem Beklagten noch seiner Mutter (die als Voreigentümerin noch auf der Liegenschaft wohnte und die Besichtigungen begleitete) oder dem Makler mitgeteilt hatten, in ihrem Kaufanbot und im Kaufvertrag aber ausdrücklich eine Bestand- und Lastenfreiheit gefordert und mit Rücktrittsrechten abgesichert hätten, die ihnen der Beklagte auch zugesagt habe.

[5]                 Dafür, dass es sich nur um einen „geringfügigen und unwesentlichen Mangel handle, der dem Geschäftszweck und den Gläubigerinteressen nicht widerstreite“, wie von der Revision postuliert, besteht daher keine Grundlage. Die Geltendmachung nicht völlig unwesentlicher Mängel ist aber keine Schikane (RS0026271 [T13]).

[6]                 2. Ebensowenig korrekturbedürftig ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der Beklagte bei der Zusicherung der Lastenfreiheit zumindest fahrlässig gewesen sei. Nach den Feststellungen wurde zwischen den (Vor-)Eigentümern spätestens 1976 ein entsprechender Servitutsvertrag geschlossen und die Mutter ging irrtümlich davon aus, dass sich die Servitut aus dem Grundbuch ergebe. Die Prämisse der Revision, dass der Beklagte die Last nicht in Erfahrung hätte bringen können, trifft daher gerade nicht zu.

[7]                 Das Berufungsgericht wies in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Entscheidung 4 Ob 146/20d hin, in der eine Schadenersatzpflicht der beklagten Verkäufer angenommen wurde, die im Kaufvertrag – wie sich später herausstellte zu Unrecht – zugesichert hatten, dass die Aufschließungskosten für eine Liegenschaft bereits bezahlt seien. Da die Beklagten jegliche Prüfung über die Entrichtung der Aufschließungskosten unterlassen hätten, treffe sie laut dieser Entscheidung an der Nichteinhaltung ihrer falschen Zusicherung ein Verschulden.

[8]                 Damit ist aber auch hier die Annahme eines Eigenverschuldens des Beklagten jedenfalls vertretbar und irrelevant, ob ihm seine Mutter als Gehilfin beim Liegenschaftsverkauf nach § 1313a ABGB zugerechnet werden kann. Damit ist aber auch hier die Annahme eines Eigenverschuldens des Beklagten jedenfalls vertretbar und irrelevant, ob ihm seine Mutter als Gehilfin beim Liegenschaftsverkauf nach Paragraph 1313 a, ABGB zugerechnet werden kann.

[9]                 3. Anhaltspunkte für Nachforschungspflichten der Kläger und ein Mitverschulden sind angesichts der ausdrücklichen Zusicherungen der Lastenfreiheit nicht ersichtlich (s abermals 4 Ob 146/20d). Die Abwasserleitungen waren bei den Besichtigungen kein Thema. Auch wenn am Grundstück Revisionsöffnungen („Kanaldeckel“) vorhanden waren und die Leitungen in vor dem Vertragsabschluss übergebenen Plänen erkennbar gewesen wären, mussten die Kläger daraus keineswegs zwingend den Schluss ziehen, dass daran nicht verbücherte, aber aufrechte Rechte Dritter bestehen.

[10]               4. Schließlich führt die Revision ins Treffen, dass die Kläger ihre Schadensminderungspflicht verletzt hätten, indem sie das Maklerhonorar nicht gemäß § 3 Abs 4 oder § 7 Abs 2 MaklerG von der Maklerin zurückgefordert hätten. 4. Schließlich führt die Revision ins Treffen, dass die Kläger ihre Schadensminderungspflicht verletzt hätten, indem sie das Maklerhonorar nicht gemäß Paragraph 3, Absatz 4, oder Paragraph 7, Absatz 2, MaklerG von der Maklerin zurückgefordert hätten.

[11]               Nach den Feststellungen überwiesen die Kläger ihren Provisionsanteil, bevor sie Kenntnis von der Servitut erhielten, und ein außergerichtlicher Versuch der Klagevertreterin scheiterte, die Maklergebühren von der Nebenintervenientin zurückzuerhalten.

[12]               Das Berufungsgericht legte eine Klausel im Kaufvertrag, wonach der Beklagte die Kläger im Falle der Rückabwicklung auch hinsichtlich der Maklerprovision schad- und klaglos zu halten habe, gemäß § 914 ABGB dahin aus, dass den Klägern ein unmittelbarer Ersatzanspruch zustehe. Die Revision will zwar erkennbar darauf hinaus, dass die Haftung des Beklagten eine vorherige Klagsführung gegen die Maklerin voraussetze oder bloß im Sinne einer subsidiären Ausfallshaftung für den Insolvenzfall zu verstehen sei, kann dafür aber keine Gründe angeben und damit auch keine unvertretbare Auslegung aufzeigen. Das Berufungsgericht legte eine Klausel im Kaufvertrag, wonach der Beklagte die Kläger im Falle der Rückabwicklung auch hinsichtlich der Maklerprovision schad- und klaglos zu halten habe, gemäß Paragraph 914, ABGB dahin aus, dass den Klägern ein unmittelbarer Ersatzanspruch zustehe. Die Revision will zwar erkennbar darauf hinaus, dass die Haftung des Beklagten eine vorherige Klagsführung gegen die Maklerin voraussetze oder bloß im Sinne einer subsidiären Ausfallshaftung für den Insolvenzfall zu verstehen sei, kann dafür aber keine Gründe angeben und damit auch keine unvertretbare Auslegung aufzeigen.

[13]          Hinzu kommt, dass für die Kläger eine Pflichtverletzung der Maklerin iSd § 3 Abs 4 MaklerG keineswegs auf der Hand liegen musste und der Beklagte auch stets die Rechtmäßigkeit des Rücktritts bestritt, sodass gerade keine klare Rechtslage vorlag. Gemäß § 7 Abs 2 MaklerG entfällt ein Anspruch auf Provision nur, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung trägt der Auftraggeber (hier also die Kläger) die Beweislast für sein fehlendes Verschulden an der Vertragsaufhebung und ist unter Umständen sogar verhalten, gegen seinen leistungsunwilligen Vertragspartner Klage zu erheben (RS0062829 [insb T4, T5]; RS0062994 [T10]). Hinzu kommt, dass für die Kläger eine Pflichtverletzung der Maklerin iSd Paragraph 3, Absatz 4, MaklerG keineswegs auf der Hand liegen musste und der Beklagte auch stets die Rechtmäßigkeit des Rücktritts bestritt, sodass gerade keine klare Rechtslage vorlag. Gemäß Paragraph 7, Absatz 2, MaklerG entfällt ein Anspruch auf Provision nur, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung trägt der Auftraggeber (hier also die Kläger) die Beweislast für sein fehlendes Verschulden an der Vertragsaufhebung und ist unter Umständen sogar verhalten, gegen seinen leistungsunwilligen Vertragspartner Klage zu erheben (RS0062829 [insb T4, T5]; RS0062994 [T10]).

[14]          Damit waren die Kläger aber auch unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht nicht zu einer vorherigen Klagsführung gegen die Maklerin verpflichtet. Wird ein risikobehafteter Rechtsweg nicht beschritten, weil die Rechtslage nicht unproblematisch ist, dann liegt keine Verletzung der Schadensminderungspflicht vor (RS0109225 [T6]; vgl auch RS0027173 [T3, T4]; RS0027787 [T15]). Damit waren die Kläger aber auch unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht nicht zu einer vorherigen Klagsführung gegen die Maklerin verpflichtet. Wird ein risikobehafteter Rechtsweg nicht beschritten, weil die Rechtslage nicht unproblematisch ist, dann liegt keine Verletzung der Schadensminderungspflicht vor (RS0109225 [T6]; vergleiche auch RS0027173 [T3, T4]; RS0027787 [T15]).