Zu I.Zu römisch eins.
[13] Der Senat hat das vorliegende Revisionsrekursverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 140/23a bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Art 267 AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, liegt nunmehr vor. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen. Der Senat hat das vorliegende Revisionsrekursverfahren mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 140/23a bis zur Entscheidung des EuGH über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag nach Artikel 267, AEUV unterbrochen und angeordnet, dass das Verfahren nach Einlangen der Vorabentscheidung von Amts wegen fortgesetzt werden wird. Die Entscheidung des EuGH vom 11. 9. 2025, C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, liegt nunmehr vor. Das Revisionsrekursverfahren ist daher fortzusetzen.
Zu II.Zu römisch zwei.
[14] Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.
[15] 1. Im Sicherungsverfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte als Partnerzahnarzt unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe (vgl RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Kooperationspartnerin und allenfalls der Zahnschienenherstellerin (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des § 26 Abs 3 ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die deutschen Gesellschaften ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771). 1. Im Sicherungsverfahren ist allein zu beurteilen, ob der Beklagte als Partnerzahnarzt unlauter iSd Paragraph eins, UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe vergleiche RS0079765 [T12, T20, T28]) an einem von der Kooperationspartnerin und allenfalls der Zahnschienenherstellerin (jeweils mit Sitz in Deutschland) begangenen Eingriff in den Zahnärztevorbehalt des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG vergleiche RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er ihnen ermöglichte, über ihn in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne dass sie dabei über die dazu erforderlichen Voraussetzungen des Paragraph 26, Absatz 3, ZÄG oder eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung für eine Krankenanstalt nach dem KAKuG verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, dass die deutschen Gesellschaften ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen können, mit guten Gründen vertretbar ist vergleiche RS0123239 [T3]; RS0077771).
2. Zu dieser Frage hat der erkennende Fachsenat bereits jüngst in der – einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 4 Ob 154/25p ausführlich Stellung genommen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
[16] 2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Kooperationspartnerin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmobilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden. Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Kooperationspartnerin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach § 4 Abs 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5). 2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C-115/24, Österreichische Zahnärztekammer, folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der Kooperationspartnerin im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 2 PatientenmobilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden. Damit ist aber mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf die Kooperationspartnerin in Ansehung der von ihr erbrachten telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nach Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5).
[17] Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Kooperationspartnerin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Kooperationspartnerin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist (Pkt 2.6). Weiters geht aus der Entscheidung hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Artikel 4, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 3, Litera d, Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen erachtet der EuGH die Kooperationspartnerin allerdings nicht als Gesundheitsdienstleister nach Artikel 3, Litera g, PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr den jeweiligen Partnerzahnarzt, wobei es für diese Einstufung nicht relevant ist, dass der Patient mit dem Partnerzahnarzt allenfalls gar keinen Vertrag geschlossen hat. Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die Kooperationspartnerin nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG ist (Pkt 2.6).
[18] 2.2. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt aber auch mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Kooperationspartnerin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7). 2.2. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt aber auch mit guten Gründen vertreten, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die Kooperationspartnerin im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7).
[19] 3. Da auch die Zahnschienenherstellerin nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte. 3. Da auch die Zahnschienenherstellerin nach Artikel 3, Litera g, PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von Paragraph 4, Absatz 2 und 3 ZÄG ist. Daher kann auch bei ihr mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltene Tätigkeiten im Inland erbrachte.
[20] 4. Schon deshalb kann dem Beklagten keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der deutschen Gesellschaften vorgeworfen werden. Darauf, wer aus dem Gesichtspunkt des Vertragsrechts Vertragspartnerin der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde, kommt es dagegen nicht an.
[21] 5. Dass sich im vorliegenden Fall auch aus der Entscheidung 4 Ob 158/20v nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten ableiten lässt, hat der erkennende Fachsenat bereits zu 4 Ob 154/25p (Pkt 2.8) klargestellt.
[22] 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (§ 24 ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des § 35 Abs 3 ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbaren Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen (vgl 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]). 6. Soweit sich die Klägerin in ihrem Sachvorbringen auch darauf beruft, der Beklagte verstoße selbst gegen die Pflicht zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs (Paragraph 24, ZÄG), gegen Werbebeschränkungen und gegen das Provisionsverbot des Paragraph 35, Absatz 3, ZÄG, behauptet sie einen Rechtsbruch des Beklagten als unmittelbaren Täter. Dieses Sachvorbringen vermag aber das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren nicht zu tragen vergleiche 4 Ob 154/25p [Pkt 4.]).
[23] 7. Zusammengefasst ist daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und sind die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Sicherungsantrags abzuändern.
[24] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 52 ZPO, in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens auch noch iVm § 50 ZPO. 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 52, ZPO, in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens auch noch in Verbindung mit Paragraph 50, ZPO.
[25] Dem Beklagten sind die verzeichneten Kosten für seine Äußerung im Provisorialverfahren, seinen Rekurs und seinen Revisionsrekurs zu ersetzen. Jedoch war zu korrigieren, dass bei einem Rekurs im Provisorialverfahren nur die halbe Pauschalgebühr anfällt (§ 32 GGG TP 2 Anm 1a). Dem Beklagten sind die verzeichneten Kosten für seine Äußerung im Provisorialverfahren, seinen Rekurs und seinen Revisionsrekurs zu ersetzen. Jedoch war zu korrigieren, dass bei einem Rekurs im Provisorialverfahren nur die halbe Pauschalgebühr anfällt (Paragraph 32, GGG TP 2 Anmerkung eins, a).