Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, dieser vertreten durch Mag. Peter Rottensteiner, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. C***** Gesellschaft mbH, 2. C***** Gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 19. Juni 2006, GZ 4 R 56/06v-39, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6. Jänner 2006, GZ 34 Cg 137/03h-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Berufungsgericht hat - wie schon im Sicherungsverfahren - die für die Annahme sittenwidrigen Handelns im Sinn des § 1 UWG erforderliche subjektive Vorwerfbarkeit eines allfälligen Verstoßes verneint. Die Beklagte könne ihre Auffassung, sie sei angesichts der im November 1998 rechtskräftig gewordenen Baubewilligung, des Feststellungsbescheids vom 30. 11. 1999 und des Unterbleibens weiterer Veranlassungen der Baubehörde im Sinn der §§ 49 und 50 der oberösterreichischen Bauordnung zum weiteren Betrieb ihres Kinos berechtigt, mit gutem Grund vertreten.1. Das Berufungsgericht hat - wie schon im Sicherungsverfahren - die für die Annahme sittenwidrigen Handelns im Sinn des Paragraph eins, UWG erforderliche subjektive Vorwerfbarkeit eines allfälligen Verstoßes verneint. Die Beklagte könne ihre Auffassung, sie sei angesichts der im November 1998 rechtskräftig gewordenen Baubewilligung, des Feststellungsbescheids vom 30. 11. 1999 und des Unterbleibens weiterer Veranlassungen der Baubehörde im Sinn der Paragraphen 49 und 50 der oberösterreichischen Bauordnung zum weiteren Betrieb ihres Kinos berechtigt, mit gutem Grund vertreten.

2. Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage eine Änderung der Beurteilungsgrundlage geltend. Die oberösterreichische Landesregierung sei in ihrem Bescheid vom 11. 7. 2006 zum Ergebnis gekommen, es müsse die Rechtslage vor der oberösterreichischen Bauordnungs-Novelle 1998 angewendet werden. An diese Auffassung sei das Zivilgericht gebunden.

3. Abgesehen davon, dass dieser Bescheid nach Schluss der Verhandlung erster Instanz ergangen ist und damit keine neue Beurteilungsgrundlage für eine allfällige subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens der Beklagten bilden könnte, bezog sich die darin vertretene Rechtsauffassung nur auf das Baubewilligungsverfahren. Auf dieses sind die Vorschriften der oberösterreichischen Bauordnung 1994 in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle 1998 anzuwenden (Art II Abs 3 erster Satz der Übergangsbestimmungen zur Oö Bauordnungs-Novelle LGBl 1998/70). Nach Art II Abs 3 zweiter Satz dieser Übergangsvorschrift gilt jedoch § 44 der Oö Bauordnung in der Fassung der Novelle 1998 „Benutzungsrecht und die Untersagung der Benutzung baulicher Anlagen" auch für jene behördlichen Anlagen, die - wie die vorliegende - vor Inkrafttreten der Bauordnungs-Novelle baubehördlich bewilligt wurden, für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle aber noch keine Anzeige der Beendigung der Bauausführung oder noch kein Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde eingelangt ist. Dass die Beklagte nach dieser Übergangsvorschrift davon ausgehen durfte, dass § 44 Oö BauO in der 1998 novellierten Fassung anzuwenden ist und demnach der Feststellungsbescheid ausreicht, um die Anlage benützen zu dürfen, hat der Senat bereits im Sicherungsverfahren ausgesprochen. Umstände, die eine Änderung dieser Beurteilung herbeiführen könnten, sind im Hauptverfahren nicht eingetreten. Das Verfahren über die Berufung gegen den Baubewilligungsbescheid vom 23. 5. 1997 ist nach wie vor anhängig. Die Baubehörde hat den Entfall der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheids und die Weiterführung des Verfahrens über die Berufung der Anrainer gegen diese Baubewilligung bisher nicht zum Anlass genommen, einen Bescheid nach § 49 Abs 1 Oö Bauordnung zu erlassen oder die Benutzung nach § 50 Oö Bauordnung zu untersagen.3. Abgesehen davon, dass dieser Bescheid nach Schluss der Verhandlung erster Instanz ergangen ist und damit keine neue Beurteilungsgrundlage für eine allfällige subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens der Beklagten bilden könnte, bezog sich die darin vertretene Rechtsauffassung nur auf das Baubewilligungsverfahren. Auf dieses sind die Vorschriften der oberösterreichischen Bauordnung 1994 in der Fassung vor Inkrafttreten der Novelle 1998 anzuwenden (Artikel römisch zwei, Absatz 3, erster Satz der Übergangsbestimmungen zur Oö Bauordnungs-Novelle LGBl 1998/70). Nach Artikel römisch zwei, Absatz 3, zweiter Satz dieser Übergangsvorschrift gilt jedoch Paragraph 44, der Oö Bauordnung in der Fassung der Novelle 1998 „Benutzungsrecht und die Untersagung der Benutzung baulicher Anlagen" auch für jene behördlichen Anlagen, die - wie die vorliegende - vor Inkrafttreten der Bauordnungs-Novelle baubehördlich bewilligt wurden, für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle aber noch keine Anzeige der Beendigung der Bauausführung oder noch kein Antrag auf Erteilung der Benützungsbewilligung bei der Baubehörde eingelangt ist. Dass die Beklagte nach dieser Übergangsvorschrift davon ausgehen durfte, dass Paragraph 44, Oö BauO in der 1998 novellierten Fassung anzuwenden ist und demnach der Feststellungsbescheid ausreicht, um die Anlage benützen zu dürfen, hat der Senat bereits im Sicherungsverfahren ausgesprochen. Umstände, die eine Änderung dieser Beurteilung herbeiführen könnten, sind im Hauptverfahren nicht eingetreten. Das Verfahren über die Berufung gegen den Baubewilligungsbescheid vom 23. 5. 1997 ist nach wie vor anhängig. Die Baubehörde hat den Entfall der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheids und die Weiterführung des Verfahrens über die Berufung der Anrainer gegen diese Baubewilligung bisher nicht zum Anlass genommen, einen Bescheid nach Paragraph 49, Absatz eins, Oö Bauordnung zu erlassen oder die Benutzung nach Paragraph 50, Oö Bauordnung zu untersagen.

Die Auffassung der Vorinstanzen, die Beklagten hätten mit Recht darauf vertrauen dürfen, dass die seit 1999 bestehende Benützungsbefugnis trotz Entfalls der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheids solange aufrecht bleibt, als nicht die Baubehörde Veranlassungen nach § 49 Abs 1 oder § 50 Oö Bauordnung treffe, bedeutet keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung.Die Auffassung der Vorinstanzen, die Beklagten hätten mit Recht darauf vertrauen dürfen, dass die seit 1999 bestehende Benützungsbefugnis trotz Entfalls der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheids solange aufrecht bleibt, als nicht die Baubehörde Veranlassungen nach Paragraph 49, Absatz eins, oder Paragraph 50, Oö Bauordnung treffe, bedeutet keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung.