Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie den Vizepräsidenten Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, die Hofrätinnen Mag. Istjan, LL.M., und Mag. Waldstätten und den Hofrat Dr. Stiefsohn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei * P*, vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Lukas Twardosz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* Verein *, vertreten durch die Verfahrenshelferin Mag. Ioana-Maria Vilau, Rechtsanwältin in Wien, wegen zuletzt 30.000 EUR sA, Unterlassung und Beseitigung (Gesamtstreitwert: 40.000 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Juli 2023, GZ 4 R 175/22t-62, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]                  Der Kläger machte gegen den Beklagten markenschutz- und lauterkeitsrechtliche Schadenersatz-, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche geltend. Er brachte vor, ein vom Beklagten genutztes Zeichen sei seiner registrierten Marke verwechselbar ähnlich.

[2]                  Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und entgegnete, zwischen den beiden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr.

[3]                  Da der Kläger die vorbereitende Tagsatzung versäumte, beantragte der Beklagte die Erlassung eines Versäumungsurteils.

[4]                  Das Erstgericht erließ das Versäumungsurteil und wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke des Klägers und dem Zeichen des Beklagten.

[5]                  Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Begründung, die Berufung zeige keine einzige relevante Rechtfrage des materiellen oder Prozessrechts auf und sei daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

[6]                  Die außerordentliche Revision des Klägers zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf:

[7]                  1. Eine in der Berufung unterbliebene Rechtsrüge kann in der Revision nicht nachgeholt werden (RS0043573 [T38, T47]). Dasselbe gilt für eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge (RS0043231 [T4]; RS0043573 [T3, T8, T30, T49]; RS0043603 [T11]). Dass das Berufungsgericht eine in der Berufung enthaltene Rechtsrüge als nicht gesetzmäßig ausgeführt angesehen und deshalb nicht inhaltlich behandelt hat, kann der Revisionswerber nur als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) bekämpfen. Tut er das nicht oder bleibt die damit begründete Verfahrensrüge erfolglos, ist dem Obersten Gerichtshof die rechtliche Beurteilung in der Sache verwehrt (vgl RS0043231; RS0043303 [T3]). [7] 1. Eine in der Berufung unterbliebene Rechtsrüge kann in der Revision nicht nachgeholt werden (RS0043573 [T38, T47]). Dasselbe gilt für eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge (RS0043231 [T4]; RS0043573 [T3, T8, T30, T49]; RS0043603 [T11]). Dass das Berufungsgericht eine in der Berufung enthaltene Rechtsrüge als nicht gesetzmäßig ausgeführt angesehen und deshalb nicht inhaltlich behandelt hat, kann der Revisionswerber nur als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) bekämpfen. Tut er das nicht oder bleibt die damit begründete Verfahrensrüge erfolglos, ist dem Obersten Gerichtshof die rechtliche Beurteilung in der Sache verwehrt vergleiche RS0043231; RS0043303 [T3]).

[8]                  2. Der Kläger greift in seiner Verfahrensrüge die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung enthalte keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge, nicht auf. Er bringt nicht vor, dass das Berufungsgericht die inhaltliche Behandlung der Rechtsrüge zu Unrecht verweigert hätte. Damit ist der Oberste Gerichtshof an die Ansicht des Berufungsgerichts gebunden. Daraus wiederum folgt, dass ihm die rechtliche Beurteilung in der Sache verwehrt ist. Das gilt insbesondere für die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen der Marke des Klägers und dem Zeichen des Beklagten, die der Kläger als erhebliche Rechtsfrage ansieht.

[9]                  3. Da der Kläger auch sonst keine Gründe anführt, deren Erledigung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt, ist die Revision zurückzuweisen.