Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christian J*****, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, gegen die beklagte Partei Ingrid K*****, vertreten durch Dr. Josef-Michael Danler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 9. Juli 2002, GZ 2 R 131/02k-7, womit der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 15. April 2002, GZ 17 Cg 63/02k-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihren Gastgewerbebetrieb "Schirmbar Himmelblau" durch Anschlag von Textmitteilungen zu bewerben, in denen das Publikum um den Besuch der Schirmbar der Beklagten gebeten wird, wenn dabei um Unterstützung in einer Auseinandersetzung mit dem Kläger mit dem Hinweis gebeten wird, dass es als Folge behördlicher Intervention des Klägers der Beklagten behördlich verboten worden sei, lautere Après-Ski-Musik zu spielen, insbesondere Mitteilungen des Inhalts ACHTUNG lieber Gast! durch die kollegialen Interventionen unseres ehrenwerten Nachbarn, 'Hotel J*****' hat uns die Behörde L***** bis auf weiteres untersagt, lautere 'Après-Ski-Musik' zu spielen! Wir bitten sie daher, dies zu berücksichtigen, und uns in unserem Kampf gegen 'Goliath' weiterhin zu unterstützen und zu besuchen. DANKE vom SCHIRMBAR-Team oder inhaltsgleiche Mitteilungen."

Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger betreibt in S***** das Hotel J***** Hof, zu dem auch die Après-Ski-Bar "Kuhstall" gehört. Die Beklagte errichtete Ende 2001 in unmittelbarer Nachbarschaft des Hotels eine Schirmbar für après-ski unter der Bezeichnung "Himmelblau". Im betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsverfahren erhob der Kläger Einwendungen als Nachbar und Partei insbesondere wegen des zu erwartenden Lärms, worauf die Beklagte ihren Antrag im Genehmigungsverfahren auf "Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste" einschränkte. In diesem Sinne wurde ihre Betriebsanlage von der Bezirkshauptmannschaft L***** mit Bescheid vom 19. 12. 2001 genehmigt. Im März und April 2002 erstattete der Kläger bei der Gewerbebehörde insgesamt drei Anzeigen gegen die Beklagte wegen Nichteinhaltung des Genehmigungsbescheids infolge zu lauter Musik. Daraufhin brachte die Beklagte an der Eingangstür zu ihrer Schirmbar ein Plakat mit folgendem Text in roten Buchstaben auf weißem Hintergrund an: "ACHTUNG lieber GAST! durch die kollegialen Interventionen unseres ehrenwerten Nachbarn, 'Hotel J*****' hat uns die Behörde L***** bis auf weiteres untersagt, lautere 'Après-Ski-Musik' zu spielen! Wir bitten sie daher, dies zu berücksichtigen, und uns in unserem Kampf gegen 'Goliath' weiterhin zu unterstützen und zu besuchen. DANKE vom SCHIRMBAR-Team."

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihren Gastgewerbebetrieb "Schirmbar Himmelblau" durch Anschlag von Textmitteilungen dort zu bewerben, in denen das Publikum um den Besuch der Schirmbar der Beklagten gebeten wird, wenn dabei um Unterstützung in einer Auseinandersetzung mit dem Kläger mit dem Hinweis gebeten wird, dass als Folge behördlicher Intervention des Klägers es der Beklagten behördlich verboten worden sei, lautere Après-Ski-Musik zu spielen, insbesondere Mitteilungen des Inhalts "ACHTUNG lieber GAST! durch die kollegialen Interventionen unseres ehrenwerten Nachbarn, 'Hotel J*****' hat uns die Behörde L***** bis auf weiteres untersagt, lautere 'Après-Ski-Musik' zu spielen! Wir bitten sie daher, dies zu berücksichtigen, und uns in unserem Kampf gegen 'Goliath' weiterhin zu unterstützen und zu besuchen. DANKE vom SCHIRMBAR-Team" oder inhaltsgleiche Mitteilungen. Das Plakat erwecke den unrichtigen Eindruck, der Beklagten sei erst durch die Intervention des Klägers das Abspielen lauter Musik verboten worden. Die Beklagte verschweige, dass sie sich in ihrem Antrag selbst auf das Abspielen von Hintergrundmusik beschränkt habe. Der Gast müsse annehmen, der Kläger gehe als übermächtiger "Goliath" mit Hilfe der Behörden gegen die wehrlose und schutzwürdige Klägerin vor. Die subtile Textierung verfolge den ausschließlichen Zweck, beim Publikum Missbilligung und Ablehnung sowie Empörung über die Vorgehensweise des Klägers und Solidaritäts- und Sympathiegefühle zugunsten des Unternehmens der Beklagten hervorzurufen. Zugleich werde der Kläger der allgemeinen Belustigung ausgesetzt, wenn direkt vor seinem Hotel zum "Kampf gegen Goliath" aufgerufen werde.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Das Plakat enthalte nur wahre Tatsachenbehauptungen und sei nicht geeignet, das Unternehmen des Klägers zu schädigen oder dessen Betrieb zu erschweren. Mit "Goliath" sei nicht der Kläger, sondern die Behörde gemeint; auch sei dieser Begriff nicht irreführend, besitze doch der Kläger gegenüber der Beklagten die Stellung eines Marktriesen. Solidaritätsgefühle spielten für das typische Publikum einer Schirmbar, dem es in erster Linie um Musikbeschallung und ausgelassene Stimmung gehe, eine zu vernachlässigende Rolle.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der beanstandete Text sei zwar grundsätzlich geeignet, den (unrichtigen) Eindruck zu erwecken, dass erst auf Grund der Intervention des Klägers das Abspielen lauter Musik verboten worden sei; das Plakat werde aber vor allem von den Besuchern der Schirmbar der Beklagten wahrgenommen, die ihre Lokalwahl bereits getroffen hätten. Mangels Kausalität liege daher kein Verstoß gegen § 2 UWG vor. Mit "Goliath" werde nach allgemeinem Verständnis nur eine besonders mächtige Position beschrieben; auch sei nicht eindeutig, ob damit der Kläger oder die Behörde gemeint sei. Da die verbreiteten Tatsachen wahr und auch nicht geeignet seien, den Betrieb des Unternehmens des Klägers oder dessen Kredit zu schädigen, habe die Beklagte nicht gegen § 7 UWG verstoßen.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der beanstandete Text sei zwar grundsätzlich geeignet, den (unrichtigen) Eindruck zu erwecken, dass erst auf Grund der Intervention des Klägers das Abspielen lauter Musik verboten worden sei; das Plakat werde aber vor allem von den Besuchern der Schirmbar der Beklagten wahrgenommen, die ihre Lokalwahl bereits getroffen hätten. Mangels Kausalität liege daher kein Verstoß gegen Paragraph 2, UWG vor. Mit "Goliath" werde nach allgemeinem Verständnis nur eine besonders mächtige Position beschrieben; auch sei nicht eindeutig, ob damit der Kläger oder die Behörde gemeint sei. Da die verbreiteten Tatsachen wahr und auch nicht geeignet seien, den Betrieb des Unternehmens des Klägers oder dessen Kredit zu schädigen, habe die Beklagte nicht gegen Paragraph 7, UWG verstoßen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil die Entscheidung in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinausgehe. Die von der Beklagten plakatierte Mitteilung sei nicht geeignet, das Unternehmen des Klägers zu schädigen oder diesen in seinen zukünftigen wirtschaftlichen Verhältnissen nachteilig zu beeinflussen. Sie enthalte auch keine Angaben über geschäftliche Verhältnisse iSd § 2 UWG. Die Bezugnahme auf einen Kampf gegen Goliath sei eine Wertung, die - wie auch der sonstige Text - nicht unter § 1 UWG falle.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil die Entscheidung in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinausgehe. Die von der Beklagten plakatierte Mitteilung sei nicht geeignet, das Unternehmen des Klägers zu schädigen oder diesen in seinen zukünftigen wirtschaftlichen Verhältnissen nachteilig zu beeinflussen. Sie enthalte auch keine Angaben über geschäftliche Verhältnisse iSd Paragraph 2, UWG. Die Bezugnahme auf einen Kampf gegen Goliath sei eine Wertung, die - wie auch der sonstige Text - nicht unter Paragraph eins, UWG falle.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Wettbewerbswidrigkeit der personenbezogenen Werbung der Beklagten unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist auch zulässig.

Der Kläger steht auf dem Standpunkt, auch das wahrheitsgemäße Mitteilen von Tatsachen sei dann unzulässig, wenn damit gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßen werde; § 1 UWG stehe in diesem Fall "drohend im Hintergrund". Mit dem beanstandeten Plakat habe die Beklagte den Boden der Sachlichkeit und der objektiven Information verlassen. Dem ist zuzustimmen.Der Kläger steht auf dem Standpunkt, auch das wahrheitsgemäße Mitteilen von Tatsachen sei dann unzulässig, wenn damit gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßen werde; Paragraph eins, UWG stehe in diesem Fall "drohend im Hintergrund". Mit dem beanstandeten Plakat habe die Beklagte den Boden der Sachlichkeit und der objektiven Information verlassen. Dem ist zuzustimmen.

Eine persönlich vergleichende Werbung liegt vor, wenn ein Wettbewerber auf die Person eines bestimmten Mitbewerbers Bezug nimmt, um durch dessen Herabsetzung den eigenen Absatz zu fördern (Baumbach/Hefermehl, dUWG22 § 1 Rz 430). Bei dieser Behinderungskategorie steht der Zweck im Vordergrund, durch einen Hinweis auf negative Umstände, die die Person des Mitbewerbers betreffen, den Markt zugunsten des eigenen Unternehmens zu beeinflussen (Brandner/Bergmann in Großkommentar dUWG § 1 Abschnitt A Rz A 91). Wer die Person eines Mitbewerbers und dessen Unternehmen herabsetzt, sucht seine einseitige Auffassung als maßgeblich hinzustellen und so den Kunden gefühlsmäßig gegen den Mitbewerber einzunehmen. Zum Vergleich stehen aber nur die beiderseitigen Angebote, deren Vorzüge vornehmlich in der Güte und im Preis der Ware oder Leistung zum Ausdruck kommen, nicht aber die persönlichen Angelegenheiten (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 421). Das Hineinzerren der persönlichen Verhältnisse des Mitbewerbers in den Wettbewerbskampf widerspricht dem Sinn des Leistungswettbewerbs (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 320). Eine persönliche, insbesondere eine mit pauschalen Ausdrücken abwertende oder unnötig bloßstellende Werbung ist als Schmähung von Mitbewerbern ohne sachlichen Informationsgehalt grundsätzlich wettbewerbswidrig, mögen auch die Angaben über die Person des Mitbewebers und sein Unternehmen sachlich richtig sein (stRsp idS: MR 1999, 186 - Negative Smile; MR 1999, 299 - Zwergerl je mwN uva).Eine persönlich vergleichende Werbung liegt vor, wenn ein Wettbewerber auf die Person eines bestimmten Mitbewerbers Bezug nimmt, um durch dessen Herabsetzung den eigenen Absatz zu fördern (Baumbach/Hefermehl, dUWG22 Paragraph eins, Rz 430). Bei dieser Behinderungskategorie steht der Zweck im Vordergrund, durch einen Hinweis auf negative Umstände, die die Person des Mitbewerbers betreffen, den Markt zugunsten des eigenen Unternehmens zu beeinflussen (Brandner/Bergmann in Großkommentar dUWG Paragraph eins, Abschnitt A Rz A 91). Wer die Person eines Mitbewerbers und dessen Unternehmen herabsetzt, sucht seine einseitige Auffassung als maßgeblich hinzustellen und so den Kunden gefühlsmäßig gegen den Mitbewerber einzunehmen. Zum Vergleich stehen aber nur die beiderseitigen Angebote, deren Vorzüge vornehmlich in der Güte und im Preis der Ware oder Leistung zum Ausdruck kommen, nicht aber die persönlichen Angelegenheiten (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 421). Das Hineinzerren der persönlichen Verhältnisse des Mitbewerbers in den Wettbewerbskampf widerspricht dem Sinn des Leistungswettbewerbs (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 320). Eine persönliche, insbesondere eine mit pauschalen Ausdrücken abwertende oder unnötig bloßstellende Werbung ist als Schmähung von Mitbewerbern ohne sachlichen Informationsgehalt grundsätzlich wettbewerbswidrig, mögen auch die Angaben über die Person des Mitbewebers und sein Unternehmen sachlich richtig sein (stRsp idS: MR 1999, 186 - Negative Smile; MR 1999, 299 - Zwergerl je mwN uva).

Im Zusammenhang mit Streitigkeiten zwischen Mitbewerbern kann eine persönlich vergleichende Werbung dann zulässig sein, wenn ein Unternehmen aus aktuellem Anlass Kunden in sachlicher Form ohne Herabsetzung des Konkurrenten über Stand und Ausgang eines mit einem Mitbewerber geführten Rechtsstreits unterrichtet (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 436). Sittenwidrig handelt aber, wer im Wettbewerb einen Streit unsachlich und kränkend darstellt; das Lächerlichmachen eines Mitbewerbers ist anstößig (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 326). Als Mittel der persönlichen Herabsetzung kommen Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen gleichermaßen in Betracht; die Äußerung eines abfälligen Werturteils über Mitbewerber verstößt daher auch dann gegen die guten Sitten im Wettbewerb, wenn sie etwa in die Form einer satirischen Mitteilung gekleidet ist (Brandner/Bergmann aaO Rz A 101 mwN).

Den Vorinstanzen ist zunächst darin beizupflichten, dass das beanstandete Plakat nicht unter § 7 UWG fällt, nach welcher Bestimmung nur unwahre Tatsachenbehauptungen untersagt werden können (MR 2001, 385 - Elektronischer Pressespiegel II). Legt man jedoch die oben dargestellten Grundsätze dem Streitfall zugrunde, erweist sich das beanstandete Verhalten als sittenwidrig iSd § 1 UWG. Die Beklagte hat sich nämlich nicht darauf beschränkt, wahrheitsgemäß und sachlich aufzuzeigen, dass der Kläger seine Nachbarrechte in einem gewerbebehördlichen Betriebsbewilligungsverfahren wahrgenommen hat, sondern hat diesen durch die gewählte ironische Formulierung ("durch die kollegialen Interventionen unseres ehrenwerten Nachbarn") bloßgestellt und ihn so der Lächerlichkeit preisgegeben. Der Hinweis auf den Kampf der Beklagten gegen Goliath bezieht sich im Zweifel auch auf den Kläger; ihn mit einer alttestamentlichen Gestalt zu vergleichen, ist naturgemäß keine Tatsachenbehauptung (mögen die damit angesprochenen Größenverhältnisse auch den wirklichen Marktverhältnissen entsprechen), sondern ein Werturteil, durch das der Kläger gegenüber dem Werbenden in ein schlechteres Licht gerückt und als jemand dargestellt wird, der rücksichtslos gegen Schwächere vorgeht. Die Kunden der Streitteile sollen auf diese Weise emotionell und abseits sachlicher Argumente angesprochen werden, sich in diesem ungleichen Kampf auf die Seite des schwächeren Unternehmens (hier: jenes der Beklagten) zu stellen. Diese Form der Kundenwerbung entspricht nicht dem Leistungswettbewerb, sondern verstößt gegen die guten Sitten im Wettbewerb.Den Vorinstanzen ist zunächst darin beizupflichten, dass das beanstandete Plakat nicht unter Paragraph 7, UWG fällt, nach welcher Bestimmung nur unwahre Tatsachenbehauptungen untersagt werden können (MR 2001, 385 - Elektronischer Pressespiegel römisch zwei). Legt man jedoch die oben dargestellten Grundsätze dem Streitfall zugrunde, erweist sich das beanstandete Verhalten als sittenwidrig iSd Paragraph eins, UWG. Die Beklagte hat sich nämlich nicht darauf beschränkt, wahrheitsgemäß und sachlich aufzuzeigen, dass der Kläger seine Nachbarrechte in einem gewerbebehördlichen Betriebsbewilligungsverfahren wahrgenommen hat, sondern hat diesen durch die gewählte ironische Formulierung ("durch die kollegialen Interventionen unseres ehrenwerten Nachbarn") bloßgestellt und ihn so der Lächerlichkeit preisgegeben. Der Hinweis auf den Kampf der Beklagten gegen Goliath bezieht sich im Zweifel auch auf den Kläger; ihn mit einer alttestamentlichen Gestalt zu vergleichen, ist naturgemäß keine Tatsachenbehauptung (mögen die damit angesprochenen Größenverhältnisse auch den wirklichen Marktverhältnissen entsprechen), sondern ein Werturteil, durch das der Kläger gegenüber dem Werbenden in ein schlechteres Licht gerückt und als jemand dargestellt wird, der rücksichtslos gegen Schwächere vorgeht. Die Kunden der Streitteile sollen auf diese Weise emotionell und abseits sachlicher Argumente angesprochen werden, sich in diesem ungleichen Kampf auf die Seite des schwächeren Unternehmens (hier: jenes der Beklagten) zu stellen. Diese Form der Kundenwerbung entspricht nicht dem Leistungswettbewerb, sondern verstößt gegen die guten Sitten im Wettbewerb.

Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und dem Sicherungsantrag stattzugeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, Absatz eins, ZPO.