Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Hans F*****, vertreten durch Dr.Christiane Bobek, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Edda S*****, vertreten durch Dr.Renate Steiner, Rechtsanwältin in Wien, wegen Duldung (Streitwert S 20.000,--), infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 7.April 1997, GZ 36 R 855/96v-44, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der Beklagten wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof hat mit der in diesem Rechtsstreit ergangenen Entscheidung 4 Ob 537, 1586/95 = SZ 68/169 den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluß der zweiten Instanz, mit dem die Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges verworfen worden war, zurückgewiesen. Begründet wurde die Zurückweisung damit, daß die Entscheidung mit der Rechtsprechung im Einklang stehe. Über Ansprüche aus einer Benützungsvereinbarung unter Mitmietern sei im streitigen Verfahren zu entscheiden; ob die Behauptung einer schlüssigen Vereinbarung zutreffe, sei in diesem Verfahrensstadium ohne jede Bedeutung.

Der Oberste Gerichtshof hatte sich in seinem Zurückweisungsbeschluß nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Anspruch des Klägers auch dann berechtigt ist, wenn keine Benützungsvereinbarung festgestellt werden kann. Der von der Beklagten behauptete Widerspruch zur Entscheidung SZ 68/169 liegt daher nicht vor.

Beide Vorinstanzen haben das Bestehen einer Benützungsvereinbarung verneint; daß sich das Berufungsgericht mit dieser Frage nicht auseinandergesetzt hätte, ist nicht richtig. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung auch nicht ein "faktisches Vertragsverhältnis" zugrunde gelegt, sondern - wie das Erstgericht - das Duldungsbegehren schon deshalb für berechtigt erkannt, weil der Kläger Mitmieter der Wohnung ist. Diese Entscheidung steht einer im Außerstreitverfahren zu treffenden Benützungsregelung nicht entgegen.