Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1. Ghani Abdul C*****, 2. Hani A*****, beide vertreten durch Dr. Michael Kreuz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hussein E*****, vertreten durch Ebert & Huber, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterfertigung eines Firmenbuchgesuchs (Streitwert 100.000 S), infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. März 1999, GZ 1 R 796/98z-49, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 17. September 1998, GZ 10

C 373/97v-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung der Vorinstanzen wird mit der Maßgabe bestätigt, daß in das im Spruch wiedergegebene Firmenbuchgesuch entsprechend dem Klagebegehren der Antrag aufgenommen wird, im Firmenbuch unter FN ***** die Änderung der Firma in "H***** KEG" einzutragen.

Der Beklagte ist schuldig, den Klägern die mit 6.695,04 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 1.115,84 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien ist zu FN ***** die am 15. 4. 1996 gegründete "S*****" ***** KEG (idF: KEG) eingetragen. Der Erstkläger ist Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von 200.000 S; der Beklagte Komplementär. Die KEG betrieb das Restaurant "A*****" in W*****. Der Erstkläger war für die Verwaltungsarbeiten zuständig; der Beklagte für die Küche und die Bedienung der Gäste.Im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien ist zu FN ***** die am 15. 4. 1996 gegründete "S*****" ***** KEG in der Fassung, KEG) eingetragen. Der Erstkläger ist Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von 200.000 S; der Beklagte Komplementär. Die KEG betrieb das Restaurant "A*****" in W*****. Der Erstkläger war für die Verwaltungsarbeiten zuständig; der Beklagte für die Küche und die Bedienung der Gäste.

Im Oktober oder November 1996 erklärte der Beklagte dem Erstkläger, aus der KEG ausscheiden zu wollen. Der Erstkläger verwies darauf, daß er erst jemanden finden müsse, der die Geschäfte der KEG führt.

Am 6. 1. 1997 teilte der Beklagte dem Erstkläger mit, daß er "morgen aus der Gesellschaft ausscheidet und nicht wiederkommt". In der Folge übergab der Beklagte dem Erstkläger die Schlüssel für das Lokal und einen Teil der Geschäftsunterlagen. Er stellte seine Arbeit im Lokal ein.

Ende Jänner 1997 vereinbarte der Erstkläger mit dem Zweitkläger, daß dieser an Stelle des Beklagten in die KEG eintreten solle. Am 29. 1. 1997 kam es zu einer Besprechung zwischen den Streitteilen, bei der der Beklagte für sein Ausscheiden Geld verlangte. Der Erstkläger wies dieses Begehren mit der Begründung zurück, daß der Beklagte nichts in die Gesellschaft investiert habe.

Die Kläger begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, ein im einzelnen angeführtes Firmenbuchgesuch zu unterfertigen, mit dem im Firmenbuch unter FN ***** die Löschung des Beklagten als persönlich haftender Gesellschafter, der Eintritt des Zweitklägers als persönlich haftender Gesellschafter und die Änderung der Firma in:

"H***** KEG" eingetragen werden soll. Der Beklagte und der Erstkläger seien übereingekommen, daß der Beklagte seinen Geschäftsanteil unentgeltlich einem vom Erstkläger namhaft zu machenden Gesellschafter übertragen werde. Der Beklagte habe den vereinbarten Notarstermin aber nicht eingehalten.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Er habe mit dem Kläger am Weihnachtstag des Jahres 1996 vereinbart, daß er gegen eine Abfindung von 200.000 S aus der Gesellschaft ausscheide, eine "Schuldbefreiung hinsichtlich aller Verpflichtungen aus dem bisherigen Gesellschaftsverhältnis" eintrete und sein Name nicht mehr in der Firma aufscheine. Der Beklagte wäre nur Zug um Zug gegen die Erfüllung dieser Bedingungen zur Unterfertigung eines Firmenbuchgesuchs verpflichtet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, ohne allerdings in dem in den Spruch aufgenommenen Firmenbuchgesuch den Antrag, die Änderung der Firma in "H***** KEG" einzutragen, anzuführen. Zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht fest, daß der Erstkläger und der Beklagte folgende Vereinbarung getroffen haben: Der Beklagte scheidet aus der KEG aus und überträgt seinen Anteil; der Erstkläger hält den Beklagten schad- und klaglos, sofern dieser in den nächsten Tagen beim Notar das entsprechende Firmenbuchgesuch unterfertigt; der Name des Beklagten scheint nicht mehr in der Firma auf. Der Beklagte sollte - aus welchem Rechtstitel immer - für sein Ausscheiden aus der KEG kein Geld bekommen. Erstkläger und Beklagter seien übereingekommen, daß der Beklagte in den nächsten Tagen ein Firmenbuchgesuch unterfertigen werde. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß der Erstkläger dem Beklagen, insbesondere bei einem Gespräch am Weihnachtstag des Jahres 1996, zugesichert hätte, ihm bei seinem Ausscheiden aus der KEG 200.000 S zu zahlen. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß zwischen den Streitteilen eine wirksame Vereinbarung zustande gekommen sei, die der Beklagte durch Unterfertigung des Firmenbuchgesuchs zu erfüllen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Der Beklagte habe keinen Sachverhalt behauptet, der darauf schließen lasse, daß er sein Ausscheiden von der Zahlung des begehrten Betrages abhängig gemacht habe. Der dem vermeintlichen Ergebnis seiner Beweisrüge entsprechende Sachverhalt könne nur als Geständnis seines bereits erfolgten Ausscheidens aus der KEG verstanden werden. Die Vereinbarung der vom Erstkläger zu erbringenden Leistungen sei für den Verfahrensausgang nicht wesentlich. Die Beweisrüge erledige sich durch die Beantwortung der Rechtsfrage. Die Vereinbarung über das Ausscheiden des Beklagten und den Eintritt des Zweitklägers sei gesellschaftsrechtlich zulässig. Sowohl das Ausscheiden als auch der Eintritt seien von sämtlichen Gesellschaftern zum Firmenbuch anzumelden; die Verweigerung der Mitwirkung berechtige jeden Gesellschafter zur Klage. Die Anmeldung des Ausscheidens sei eine öffentlich-rechtliche Pflicht, aus der sich eine gesellschaftsvertragliche Pflicht zur Mitwirkung ergebe. Dem Mitwirkungsanspruch könnten daher grundsätzlich nur solche Einwendungen entgegengesetzt werden, die auch gegenüber der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung erhoben werden können. Das sei bei der Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht der Fall. Einen Anspruch auf Auflösung der Gesellschaft habe der Beklagte nicht behauptet.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt.

Der Beklagte macht geltend, daß er nicht verpflichtet sei, bei der Anmeldung seines Ausscheidens mitzuwirken, solange nicht auch die Firma geändert werde. Er habe einer Fortführung der seinen Namen enthaltenden Firma nicht zugestimmt.

Richtig ist, daß eine solche Zustimmung weder behauptet noch festgestellt wurde. Die Kläger haben vielmehr ausdrücklich erklärt, die Firma ändern zu wollen und ihr Begehren auch entsprechend gefaßt. Das Erstgericht hat den Antrag jedoch nur unvollständig in den Spruch aufgenommen; eine Begründung dafür ist dem Ersturteil nicht zu entnehmen. Wegen des offenkundigen Versehens des Erstgerichts war die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe zu bestätigen, daß das in den Spruch aufgenommene Firmenbuchgesuch entsprechend dem Begehren auch den Antrag auf Eintragung der Firmenänderung umfaßt.

Der Beklagte verweist darauf, daß zwischen der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht und der gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungspflicht zu unterscheiden sei. Im vorliegenden Verfahren gehe es nur um die gesellschaftsrechtliche Mitwirkungspflicht; dieser könne die Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegengehalten werden.

Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden:

Die Gesellschaft, deren Gesellschafter die Kläger sind und deren Gesellschafter der Beklagte war, ist eine Kommanditerwerbsgesellschaft. Auf eingetragene Erwerbsgesellschaften sind die Bestimmungen des HGB und der Vierten Einführungsverordnung zum HGB über die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft anzuwenden (§ 4 EGG). Nach § 107 HGB ist (ua) der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung ist von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken (§ 108 Abs 1 HGB).Die Gesellschaft, deren Gesellschafter die Kläger sind und deren Gesellschafter der Beklagte war, ist eine Kommanditerwerbsgesellschaft. Auf eingetragene Erwerbsgesellschaften sind die Bestimmungen des HGB und der Vierten Einführungsverordnung zum HGB über die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft anzuwenden (Paragraph 4, EGG). Nach Paragraph 107, HGB ist (ua) der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung ist von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken (Paragraph 108, Absatz eins, HGB).

Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann nicht nur das Gericht von jedem einzelnen Gesellschafter erzwingen (§ 24 FBG); jeder Gesellschafter kann auch jedem seiner Mitgesellschafter durch Klage zur Mitwirkung verhalten werden (ecolex 1990, 154 = RdW 1990, 79 = WBl 1990, 26 mwN). Damit besteht neben der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht auch eine zivilrechtliche Anmeldepflicht, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt; jeder Gesellschafter hat (ua) an den gesetzlich vorgeschriebenen Anmeldungen mitzuwirken.Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann nicht nur das Gericht von jedem einzelnen Gesellschafter erzwingen (Paragraph 24, FBG); jeder Gesellschafter kann auch jedem seiner Mitgesellschafter durch Klage zur Mitwirkung verhalten werden (ecolex 1990, 154 = RdW 1990, 79 = WBl 1990, 26 mwN). Damit besteht neben der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht auch eine zivilrechtliche Anmeldepflicht, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt; jeder Gesellschafter hat (ua) an den gesetzlich vorgeschriebenen Anmeldungen mitzuwirken.

Da die zivilrechtliche Anmeldepflicht die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht auf Gesellschafterebene umsetzt, kann der auf Mitwirkung geklagte Gesellschafter nur Einwendungen erheben, die sich gegen das Bestehen der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht richten. Das können das Nichtvorliegen der anzumeldenden Tatsache, die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Vertragsänderung oder andere die gesellschaftsvertragliche Mitwirkungspflicht als solche betreffende Einwendungen sein (Staub/Ulmer, Großkomm4 § 108 Rz 4f). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages kann der Gesellschafter hingegen nicht erheben, weil dadurch die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht nicht beseitigt wird (Schlegelberger/Martens, HGB5 § 108 Rz 5; Torggler/Kucsko in Straube, HGB**2 § 108 Rz 7).Da die zivilrechtliche Anmeldepflicht die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht auf Gesellschafterebene umsetzt, kann der auf Mitwirkung geklagte Gesellschafter nur Einwendungen erheben, die sich gegen das Bestehen der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht richten. Das können das Nichtvorliegen der anzumeldenden Tatsache, die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Vertragsänderung oder andere die gesellschaftsvertragliche Mitwirkungspflicht als solche betreffende Einwendungen sein (Staub/Ulmer, Großkomm4 Paragraph 108, Rz 4f). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages kann der Gesellschafter hingegen nicht erheben, weil dadurch die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht nicht beseitigt wird (Schlegelberger/Martens, HGB5 Paragraph 108, Rz 5; Torggler/Kucsko in Straube, HGB**2 Paragraph 108, Rz 7).

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß der Beklagte dem Begehren auf Unterfertigung des Firmenbuchgesuchs nicht entgegenhalten kann, er habe die für sein Ausscheiden als Gesellschafter der KEG vereinbarte Gegenleistung nicht erhalten. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht offengelassen, ob und welche Gegenleistungen der Erstkläger dem Beklagten zugesagt hat. Der in der Revision gerügte Verfahrensmangel ist nicht gegeben.

Nicht berechtigt sind die Ausführungen des Beklagten auch insoweit, als er darzulegen versucht, daß sein Ausscheiden nicht wirksam geworden sei. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Beklagte sein Ausscheiden nur unter der aufschiebenden Bedingung erklärt hätte, daß ihm 200.000 S gezahlt werden. Derartiges hat der Beklagte aber in erster Instanz nicht einmal behauptet; sein Vorbringen, er wäre nur Zug um Zug gegen (ua) die Zahlung von 200.000 S verpflichtet gewesen, ein entsprechendes Firmenbuchgesuch zu unterfertigen, reicht dafür nicht aus. Der Beklagte hat damit nicht die Wirksamkeit der ihn treffenden Verpflichtung bestritten, sondern die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben, die jedoch der öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht nicht entgegengehalten werden kann.

Die Revision mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.