Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag. Valentin Piskernik, Rechtsanwalt in Perchtoldsdorf, gegen die beklagte Partei Dipl. Ing. Georg L*****, Deutschland, vertreten durch Dr. Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, als Verfahrenshelfer, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR) über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 9. August 2005, GZ 2 R 136/05z-41, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Der Beklagte macht geltend, ihm sei die Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 18. 11. 2004 nicht rechtzeitig bzw nicht richtig zugestellt worden. Das Berufungsgericht habe einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens zu Unrecht verneint.

Ein vom Berufungsgericht verneinter (angeblicher) Mangel des Verfahrens erster Instanz kann nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (zuletzt 4 Ob 144/05p mwN) und vermag daher auch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu begründen.Ein vom Berufungsgericht verneinter (angeblicher) Mangel des Verfahrens erster Instanz kann nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (zuletzt 4 Ob 144/05p mwN) und vermag daher auch keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu begründen.

2. Der Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage weiters geltend, das Berufungsgericht habe sich „mit der Frage der Wiederholungsgefahr bzw insbesondere mit der Frage der Erstbegehungsgefahr nicht ausreichend beschäftigt". Aus den Feststellungen ergebe sich, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Wortbildmarke „Strange" verwendet habe. Er habe vielmehr darauf hingewiesen, dass er die Markenrechte der Klägerin bis zur Klärung der Frage, wem die Markenrechte zustehen, auch gar nicht nutzen wolle.

Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist die Behauptung, dem Beklagten stünde der Gebrauch der Wortmarke „Strange" oder ähnlicher Zeichen für alkoholfreie Getränke oder ähnliche Produkte zu. Diese Behauptung hat der Beklagte (und zwar sowohl bezogen auf Österreich als auch bezogen auf Deutschland) tatsächlich aufgestellt; er hat sich damit eines ihm angesichts der prioritätsälteren Markenrechte der Klägerin nicht zustehenden Markenrechts berühmt. Bereits dadurch wurde die unmittelbare Gefahr künftiger Rechtsverletzungen begründet. Dass er in der Folge dem Patentanwalt der Klägerin gegenüber erklärt hat, bis zur Klärung des Schutzumfangs der einander gegenüberstehenden Marken nicht mehr mit „Strange" aufzutreten und zu werben (AS 166), reicht nicht aus, um die durch die unbegründeten Schutzrechtsverwarnungen und Ankündigungen begründete Gefahr künftiger Markeneingriffe zu widerlegen.