Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin A***** AG, *****, vertreten durch Huber Swoboda Oswald Aixberger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Beklagte M***** L*****, vertreten durch Dr. Fabian Maschke, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 34.900 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 100 EUR), über den Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Juli 2016, GZ 4 R 68/16y-37, womit das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Handelsgericht vom 31. März 2016, GZ 4 Cg 17/14x-33, aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

A. Das mit Beschluss vom 25. Oktober 2016 unterbrochene Verfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.

B. Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen 14 Tagen die mit 6.610,92 EUR (darin 874,82 EUR USt und 1.362 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin verfügt über eine Bewilligung der niederösterreichischen Landesregierung zur Durchführung von Glücksspielen in Form der Landesausspielung mit Automaten. Sie betreibt solche Geräte an mehreren Standorten in Niederösterreich.

Die Beklagte betreibt eine Jausenstation in Niederösterreich mit einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus. In ihrem Lokal befindet sich ein mikroprozessgesteuerter Terminal, der über das Internet mit einem von einem Unternehmen in der Steiermark aufgestellten Geldspielapparat verbunden ist und der die Möglichkeit bietet, online an von diesem Unternehmen veranstalteten Glücksspielen teilzunehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis ist weder durch Geschicklichkeit noch sonstige Manipulation zu beeinflussen. Weder die Beklagte noch das steirische Unternehmen verfügen über eine Bewilligung zur Durchführung von Glücksspiel in Form der Ausspielung mittels Automaten nach dem NÖ SpielautomatenG 2011 oder eine Konzession zur Durchführung von Ausspielungen in Form der elektronischen Lotterie im Sinn des § 12a GSpG.Die Beklagte betreibt eine Jausenstation in Niederösterreich mit einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus. In ihrem Lokal befindet sich ein mikroprozessgesteuerter Terminal, der über das Internet mit einem von einem Unternehmen in der Steiermark aufgestellten Geldspielapparat verbunden ist und der die Möglichkeit bietet, online an von diesem Unternehmen veranstalteten Glücksspielen teilzunehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis ist weder durch Geschicklichkeit noch sonstige Manipulation zu beeinflussen. Weder die Beklagte noch das steirische Unternehmen verfügen über eine Bewilligung zur Durchführung von Glücksspiel in Form der Ausspielung mittels Automaten nach dem NÖ SpielautomatenG 2011 oder eine Konzession zur Durchführung von Ausspielungen in Form der elektronischen Lotterie im Sinn des Paragraph 12 a, GSpG.

Die Klägerin begehrte, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Geräte für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu betreiben oder einem Dritten den Betrieb von Geräten für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu ermöglichen, insbesondere durch Aufstellung und/oder Zugänglichmachung solcher Geräte, insbesondere in ihrem Lokal, solange sie oder der Dritte nicht über die dafür erforderliche behördliche Bewilligung verfügt, und/oder nicht die Bestimmungen über den Spielerschutz nach den glücksspielrechtlichen Vorschriften einhält, insbesondere kein Identifikationssystem/Zutrittssystem eingerichtet ist. Weiters stellte die Klägerin ein Urteilsveröffentlichungsbegehren, das eine über Normallettern hinausgehende Schriftgröße vorsah. Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten dürfe nur mit behördlicher Bewilligung erfolgen. Da die Beklagte über keine solche Bewilligung verfüge, betreibe sie in Verletzung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG iVm § 2 Abs 4 GSpG ein illegales Glücksspiel und verstoße dadurch gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch).Die Klägerin begehrte, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Geräte für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu betreiben oder einem Dritten den Betrieb von Geräten für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu ermöglichen, insbesondere durch Aufstellung und/oder Zugänglichmachung solcher Geräte, insbesondere in ihrem Lokal, solange sie oder der Dritte nicht über die dafür erforderliche behördliche Bewilligung verfügt, und/oder nicht die Bestimmungen über den Spielerschutz nach den glücksspielrechtlichen Vorschriften einhält, insbesondere kein Identifikationssystem/Zutrittssystem eingerichtet ist. Weiters stellte die Klägerin ein Urteilsveröffentlichungsbegehren, das eine über Normallettern hinausgehende Schriftgröße vorsah. Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten dürfe nur mit behördlicher Bewilligung erfolgen. Da die Beklagte über keine solche Bewilligung verfüge, betreibe sie in Verletzung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 4, GSpG ein illegales Glücksspiel und verstoße dadurch gegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG (Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch).

Die Beklagte wandte ein, das Monopolsystem des GSpG sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar und damit seien die Ausspielungen zulässig. Die Veranstalterin der Ausspielungen könne sich auf die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen. Da Konzessionswerber mit Sitz im Inland wegen Art 7 B-VG nicht gegenüber sonstigen Unionsbürgern diskriminiert werden dürften, sei das GSpG auch verfassungswidrig.Die Beklagte wandte ein, das Monopolsystem des GSpG sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar und damit seien die Ausspielungen zulässig. Die Veranstalterin der Ausspielungen könne sich auf die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen. Da Konzessionswerber mit Sitz im Inland wegen Artikel 7, B-VG nicht gegenüber sonstigen Unionsbürgern diskriminiert werden dürften, sei das GSpG auch verfassungswidrig.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen statt und wies lediglich das Mehrbegehren auf Veröffentlichung in einer bestimmten Schriftgröße ab. Da die Beklagte die Spielerschutzbestimmungen nach dem GSpG nicht einhalte, insbesondere kein Identifikationssystem/ Zutrittssystem zu den Automaten bestehe, wäre für sie aus einer allfälligen Unionsrechtswidrigkeit der monopolisierenden Bestimmungen des GSpG allein nichts gewonnen. Das Klagebegehren würde auch diesfalls zu Recht bestehen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil des Erstgerichts auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Feststellungen des Erstgerichts seien für die abschließende Beurteilung der geltend gemachten Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols nicht ausreichend. Das Erstgericht habe daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zur Frage der tatsächlichen Auswirkungen der Regelungen des Glücksspielrechts zu treffen, um die Unionsrechtswidrigkeit des GSpG als Vorfrage für eine allfällige verfassungsrechtlich relevante Inländerdiskriminierung abzuklären.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in der Sache das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Der Senat hat zu 4 Ob 31/16m ua mit Beschluss vom 30. 3. 2016 in sechs verbundenen Verfahren, denen Sachverhalte zugrunde lagen, die mit jenem des gegenständlichen Verfahrens vergleichbar sind, die dort näher bezeichneten einzelnen Bestimmungen des GSpG und des NÖ Spielautomatengesetzes 2011 (hilfsweise die genannten Gesetze zur Gänze) beim Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig angefochten.

Das gegenständliche Rekursverfahren wurde aus Anlass des genannten Anfechtungsbeschlusses mit Beschluss vom 25. 10. 2016 bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs unterbrochen.

Mit Beschluss vom 15. 10. 2016 zu G 103-104/2016-49 ua wies der Verfassungsgerichtshof die Anträge des Obersten Gerichtshofs und anderer Gerichte als unzulässig zurück. In der Entscheidung wurde zum einen darauf verwiesen, dass der Anfechtungsumfang zu eng gewählt worden sei. Zum anderen erweise sich aber auch die Anfechtung des gesamten GSpG als unzulässig, weil verfassungsrechtliche Bedenken nicht gegen sämtliche Bestimmungen dargelegt worden seien.

Aufgrund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs ist das Rekursverfahren von den verbundenen Verfahren zu trennen und von Amts wegen fortzusetzen.

Der Rekurs ist wegen der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 15. 10. 2016 zulässig und auch berechtigt.

1. Mit Erkenntnis vom 15. 10. 2016 zu E 945/2016-24 ua wies der Verfassungsgerichtshof mehrere Beschwerden ab, die gegen die gesetzliche Beschränkung des Glücksspiels gerichtet waren. Den Beschwerden lagen Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zugrunde, in denen die Beschlagnahme und Einziehung von Glücksspielautomaten verfügt bzw Verwaltungsstrafen wegen unerlaubten Glücksspiels mit solchen Automaten verhängt worden waren. Die Beschwerdeführer, die sich den Bedenken des Obersten Gerichtshofs anschlossen, erachteten die gesetzliche Beschränkung der Zahl der Konzessionen zum Betrieb von Glücksspielautomaten als Verstoß gegen Unionsrecht. Diese Unionsrechtswidrigkeit führe wiederum zu einer gleichheits- und damit verfassungswidrigen „Inländerdiskriminierung“.

Der Verfassungsgerichtshof ging inhaltlich davon aus, dass die Bestimmungen des GSpG allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entsprechen. Insbesondere enthalte das GSpG Regelungen, die sicherstellen sollten, dass Werbemaßnahmen der Inhaber von Glücksspielkonzessionen nicht mit den Zielen dieses Gesetzes (die auch in der Vorbeugung der Spielsucht bestehen) in Konflikt geraten. Die österreichischen Bestimmungen liefen auch aufgrund ihrer tatsächlichen Auswirkungen nicht dem Unionsrecht zuwider. Das österreichische System der Glücksspielkonzessionen verstoße daher nicht gegen Unionsrecht. Für eine „Inländerdiskriminierung“, die dieses System als verfassungswidrig erscheinen ließe, bestehe somit kein Anhaltspunkt.

2. Zeitlich zwischen dem Anfechtungsbeschluss des Senats und den Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs wurde die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. 3. 2016 zu Ro 2015/17/0022 veröffentlicht, in der sich der Verwaltungsgerichtshof eingehend mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der unionsrechtlichen Zulässigkeit von Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten durch das GSpG auseinandersetzte. Der Verwaltungsgerichtshof verneinte eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Bestimmungen des GSpG. Es sei belegt, dass das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeiten, in Österreich an Glücksspielen teilzunehmen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen erreiche. Die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern würden durch die im GSpG vorgesehenen Bestimmungen eines – sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden – Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie durch die Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (§ 52f GSpG), in kohärenter und systematischer Weise verfolgt.2. Zeitlich zwischen dem Anfechtungsbeschluss des Senats und den Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs wurde die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. 3. 2016 zu Ro 2015/17/0022 veröffentlicht, in der sich der Verwaltungsgerichtshof eingehend mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und der unionsrechtlichen Zulässigkeit von Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten durch das GSpG auseinandersetzte. Der Verwaltungsgerichtshof verneinte eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Bestimmungen des GSpG. Es sei belegt, dass das vom österreichischen Gesetzgeber seit langer Zeit gewählte System zur Beschränkung der Möglichkeiten, in Österreich an Glücksspielen teilzunehmen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes sowie der Bekämpfung von Spielsucht und Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspielen erreiche. Die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern würden durch die im GSpG vorgesehenen Bestimmungen eines – sich in der Realität des Glücksspielmarktes nicht auswirkenden – Glücksspielmonopols des Bundes kombiniert mit einem Konzessionssystem unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Konzessionen betreffend Lotterien und Spielbanken sowie eines (reinen) Bewilligungssystems unter Beschränkung der Anzahl der zu vergebenden Bewilligungen betreffend Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sowie durch die Bestimmungen zur Hintanhaltung von illegalem Glücksspiel (Paragraph 52 f, GSpG), in kohärenter und systematischer Weise verfolgt.

3. Auch in der Zusammenschau mit der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs erachtet der Senat durch die inhaltliche Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs die unions- und verfassungsrechtlichen Fragen als hinreichend geklärt. Ungeachtet der Zurückweisung der Anträge des Senats aus formalen Gründen ging der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis über die Bescheidbeschwerden umfassend auf die Vorgaben des EuGH zur Unionsrechtskonformität von Glücksspielrechtsnormen und auch auf die vom Senat gegen die österreichische Rechtslage geäußerten Bedenken ein. Dabei wurde auch die Frage eines maßvollen Werbeauftritts der Konzessionäre behandelt, insgesamt aber eine gesamthafte Würdigung aller Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH vorgenommen.

4. Den entsprechenden Einwänden der Beklagten kommt daher keine Berechtigung zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erübrigt sich damit eine Ergänzung des Beweisverfahrens zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols, sodass das Klagebegehren im Sinne einer Klagestattgebung spruchreif ist. Der Aufhebungsbeschluss ist somit in Stattgebung des klägerischen Rekurses aufzuheben und das im Wesentlichen stattgebende Ersturteil ist wiederherzustellen.

5. Aufgrund der Fällung einer Sachentscheidung ist auch über die Kosten des Berufungs- und Rekursverfahrens abzusprechen. Diese Entscheidung beruht auf § 50 Abs 1 iVm § 41 ZPO.5. Aufgrund der Fällung einer Sachentscheidung ist auch über die Kosten des Berufungs- und Rekursverfahrens abzusprechen. Diese Entscheidung beruht auf Paragraph 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 41, ZPO.