Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rechtsschutzverband *****, vertreten durch Dr. Josef Schartmüller, Rechtsanwalt in Pregarten, gegen die beklagte Partei Gerhard E*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen 4.500 EUR und Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 10.000 EUR), über den „außerordentlichen" Revisionsrekurs des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 4. Oktober 2005, GZ 2 R 209/05k, 2 R 210/05g-14, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Rekursgericht hat ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar 4.000 EUR, nicht jedoch 20.000 EUR übersteigt und der Revisionsrekurs unzulässig ist.

Nach § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist in einem solchen Fall der außerordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig. Eine Partei kann aber den Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Dabei ist mit demselben Schriftsatz der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen (§ 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO). An dessen negative Erledigung ist der Oberste Gerichtshof gebunden. Dies gilt auch im Provisorialverfahren (§ 402 Abs 4, § 78 EO).Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist in einem solchen Fall der außerordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig. Eine Partei kann aber den Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Dabei ist mit demselben Schriftsatz der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen (Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit Paragraph 508, ZPO). An dessen negative Erledigung ist der Oberste Gerichtshof gebunden. Dies gilt auch im Provisorialverfahren (Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO).

Der Beklagte hat sein Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum er es entgegen dem Ausspruch der zweiten Instanz für zulässig erachtet. Es fehlt jedoch die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht (und nicht den Obersten Gerichtshof) gestellt werde. Das Erstgericht hat das Rechtsmittel dennoch unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt.

Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung sein sollte, der erwähnte Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Rekursgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Sollte dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Rekursgericht zur Entscheidung über den Antrag nach § 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO vorzulegen (RIS-Justiz RS0109623, RS0109501).Für den Fall, dass das Erstgericht der Meinung sein sollte, der erwähnte Mangel stehe der unmittelbaren Vorlage des Antrags an das Rekursgericht entgegen, hätte es einen fristgebundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Sollte dies nicht der Fall, hätte es den Akt dem Rekursgericht zur Entscheidung über den Antrag nach Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit , Paragraph 508, ZPO vorzulegen (RIS-Justiz RS0109623, RS0109501).