Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Grigkar und Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald Bisanz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 205.430,70 S sA (Revisionsinteresse 109.598,66 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 2. März 1999, GZ 1 R 724/98m-39, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 25. August 1998, GZ 2 C 2554/95t-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, sodaß die Entscheidung - unter Einschluß des bestätigten Ausspruchs - insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 76.324,70 S samt 5 % Zinsen seit 1. Februar 1996 sowie 5% Zinsen aus 95.324,70 S vom 22. August 1995 bis 31. Jänner 1996 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 129.106 S samt 7,75 % Zinsen vom 22. 8. 1995 bis 31. 1. 1996 und 2,75 % Zinsen aus 76.324,70 S seit 1. 2. 1996 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 21.444,07 S (darin 2.667,99 S USt und 5.436,13 S Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.549,30 S bestimmte anteilige Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 7.977,02 S (darin 1.329,50 S USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.155,-- S bestimmten anteiligen Pauschalgebühren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Bestandnehmerin der für Bürozwecke genutzten Räumlichkeiten Wien *****, top Nr. 11 (384 m**2) und 12 (452 m**2), war zunächst ab 1. 1. 1993 die W***** GmbH. Sie hatte der Hausverwaltung für die Vermittlung der Räumlichkeiten top Nr. 11 184.430 S netto an Vermittlungsprovision gezahlt und diesen Betrag später von der Klägerin refundiert erhalten. Durch Einbringung der W***** GmbH in die Klägerin gingen die Bestandrechte auf Mieterseite auf die Klägerin über. Der Hauptmietzins betrug zunächst 165 S/m**2, ab 1. 7. 1996 150 S/pro m**2. Die Vermieterin berechtigte die Klägerin zur Untervermietung an Unternehmen, an denen die Klägerin zu mehr als 50 % beteiligt ist. Die Bestandräumlichkeiten wurden von der Klägerin mehreren anderen Unternehmen, die zum Firmenverband der Klägerin gehörten und mit dieser in engem Kontakt standen, zur Nutzung weitergegeben. Am 11. 12. 1993 wurde die Beklagte im Firmenbuch eingetragen; die Klägerin besaß damals einen Geschäftsanteil an dieser im Ausmaß von 60 % des Grundkapitals. Geplant war eine Zusammenarbeit zwischen den Streitteilen derart, daß die Klägerin der Beklagten Know-how und Infrastruktur, die Beklagte demgegenüber der Klägerin Leistungen im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit zur Verfügung stellen sollte. Die räumliche Nähe sollte die Zusammenarbeit erleichtern. Die Beklagte erhielt deshalb von der Klägerin im Dezember 1993 zunächst einen Büroraum in top Nr 11 im Ausmaß von 29,25 m**2 zur Nutzung zugewiesen. Ein zweiter, daran angrenzender Raum im Ausmaß von 27,88 m**2 wurde für eine spätere Ausweitung der Räumlichkeiten der Beklagten freigehalten und ab Juli 1994 (nach Errichtung einer Verbindung beider Räume durch die Beklagte) von der Beklagten benützt. Den Streitteilen war klar, daß die Überlassung dieser Räume nicht unentgeltlich erfolgen werde; auch sollten die anteiligen Betriebskosten für die Benützung von der Beklagten getragen werden. Eine Einigung über die Höhe des Unterbestandzinses erfolgte aber nicht. Der Beklagten wurde von der Klägerin von Juli 1994 bis Dezember 1994 auch ein Garagenplatz überlassen. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Streitteilen war ein vom Geschäftsführer der Klägerin erstellter und mit der Geschäftsführerin der Beklagten besprochener Budgetplan, der die zu erwartenden Aufwendungen und Einnahmen enthielt. Als Miete war darin ein Betrag von 10.000 S monatlich als geschätzter Anschlag enthalten. Ein weiterer Posten in Höhe von 1.400 S für 36 Monate betraf die Abrechnung der von der Klägerin getragenen Vermittlungsprovision zur Erlangung der Bestandräumlichkeiten. Die Klägerin übermittelte der Beklagten monatliche Abrechnungen, in denen sie Miete, Betriebskosten, Aufzugskosten, Heizungskosten und ab Juli 1994 auch die Kosten für einen Garagenplatz in Rechnung stellte, sowie die Rechnung Nr. 185 vom 15. 9. 1994 über die (anteilige) Vermittlungsprovision von 41.796 S. Die Beklagte bezahlte nur die Rechnungen für Mai und Juni 1994, wobei sie aber die Höhe der vorgeschriebenen Mietzinse beanstandete. Ab Mitte 1994 befand sich die Beklagte in einer angespannten finanziellen Situation, ohne daß sie aber kreditunwürdig geworden wäre; ein Konkursantrag wurde nicht gestellt. Die Klägerin betrieb deshalb vorerst ihre Mietzinsforderungen nicht, sondern gewährte der Beklagten sogar ein Darlehen über 200.000 S, das später durch Gegenverrechnung getilgt wurde. Im Oktober 1994 erklärte die Beklagte, aus dem Firmenverband der Klägerin ausscheiden zu wollen, und verließ deren Bestandräumlichkeiten nach gerichtlicher Aufkündigung zweier Räume im Objekt Wien ***** top 11 durch sie. Im Mai 1995 übernahm die Geschäftsführerin der Beklagten die Geschäftsanteile der Klägerin an der Beklagten um einen Abtretungspreis von 150.000 S, ohne daß damit eine Bereinigung sämtlicher Ansprüche zwischen den Streitteilen vereinbart worden wäre. Der angemessene monatliche Hauptmietzins für die von der Beklagten benützten Räume betrug für den Zeitraum Dezember 1993 und Dezember 1994 120 S/m**2 netto.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung für "erbrachte Leistungen" in Höhe von 224.430,70 S mit dem Vorbringen in Anspruch, es sei vereinbart gewesen, daß die Klägerin für die Beklagte die Vermittlungsgebühr für die Büroräumlichkeiten und die von der Hausverwaltung vorgeschriebenen laufenden Mietzinszahlungen zunächst als Darlehen vorstrecke und die ausgelegten Beträge der Beklagten in Rechnung stelle. Ausdrücklich werde ausgeführt, daß die Klägerin nicht Vermieterin der von der Beklagten gemieteten Räumlichkeiten sei.

Die Beklagte beantragt - von einem Teilbetrag von 19.000 S abgesehen - Klageabweisung. Die Beklagte habe Büroräume benützt; zum Abschluß eines Mietvertrags mit der Klägerin, insbesondere zu einer Einigung über die Höhe des Mietzinses, sei es jedoch bis zur Auflösung der Geschäftsverbindung nie gekommen. Der Klägerin stehe nur ein Benützungsentgelt für die Zeit von Dezember 1993 bis Dezember 1994 in Höhe von 3.000 S monatlich zu; auf die Gesamtforderung von 39.000 S habe die Beklagte bereits 20.000 S geleistet, weshalb ein Restbetrag von 19.000 S anerkannt werde (in dieser Höhe erging ein Teilanerkenntnisurteil). Die Weiterverrechnung des von der Klägerin gezahlten Vermittlungshonorars sei nicht vereinbart worden; dabei handle es sich um eine ungerechtfertigte Ablöse. Die Klägerin habe in Kenntnis der Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten dieser Leistungen erbracht bzw. Rechnungen gestundet; es läge insoweit ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen vor, das vor Beendigung der Krise nicht zurückverlangt werden könne.

Das Erstgericht gab dem nach dem Teilanerkenntnisurteil noch offenen Klagebegehren mit 109.598,66 S sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Auf Grund der festgestellten Vereinbarung schulde die Beklagte die verrechnete anteilige Vermittlungsprovision von 41.796 S. Mangels Vereinbarung zur Höhe schulde die Beklagte weiters den angemessenen Mietzins für die Benützung der beiden Büroräume in Höhe von 72.273,96 S sowie die von der Klägerin in Rechnung gestellten (anteiligen) Betriebskosten, Aufzugskosten, Heizkosten und Garagenkosten von insgesamt 34.528,70 S; abzüglich der anerkannten 39.000 S errechne sich der zugesprochene Betrag. Von einem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen könne deshalb keine Rede sein, weil ein solches die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft im Zeitpunkt der Leistungserbringung voraussetze; eine solche habe nicht festgestellt werden können.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach - auf Antrag der Beklagten gemäß § 508 Abs 1 ZPO - aus, daß die ordentliche Revision mangels gefestigter Rechtsprechung zur Ermittlung eines angemessenen Bestandzinses durch einen Dritten zulässig sei. Die Leistungen der Klägerin könnten nicht als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen beurteilt werden, weil die Kreditunwürdigkeit der Beklagten nicht feststehe. Zum Zustandekommen eines Mietvertrags genüge es, wenn der Mietzins - unter sinngemäßer Heranziehung der Kaufvertragsnormen - aus den einzelnen Vertragselementen heraus bestimmbar sei. Dieses Erfordernis sei hier dadurch gegeben, daß "nach dem hypothetischen Parteiwillen der zu vereinbarende Mietzins an dem nunmehr nach dem Gesetz für die Höhe des Mietzinses bedeutsamen Umstandes der Angemessenheit zu orientieren" sei. Es lägen genügend objektivierbare Umstände (wie Lage, Ausmaß und Ausstattung des Mietobjekts) vor, um einen angemessenen Mietzins für Mietobjekte gleicher Lage und Beschaffenheit bestimmen zu können.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach - auf Antrag der Beklagten gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO - aus, daß die ordentliche Revision mangels gefestigter Rechtsprechung zur Ermittlung eines angemessenen Bestandzinses durch einen Dritten zulässig sei. Die Leistungen der Klägerin könnten nicht als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen beurteilt werden, weil die Kreditunwürdigkeit der Beklagten nicht feststehe. Zum Zustandekommen eines Mietvertrags genüge es, wenn der Mietzins - unter sinngemäßer Heranziehung der Kaufvertragsnormen - aus den einzelnen Vertragselementen heraus bestimmbar sei. Dieses Erfordernis sei hier dadurch gegeben, daß "nach dem hypothetischen Parteiwillen der zu vereinbarende Mietzins an dem nunmehr nach dem Gesetz für die Höhe des Mietzinses bedeutsamen Umstandes der Angemessenheit zu orientieren" sei. Es lägen genügend objektivierbare Umstände (wie Lage, Ausmaß und Ausstattung des Mietobjekts) vor, um einen angemessenen Mietzins für Mietobjekte gleicher Lage und Beschaffenheit bestimmen zu können.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Unterbestandvertrags unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist teilweise berechtigt.

Die Beklagte bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichts, mangels Parteieneinigung über die Höhe des Bestandzinses gelte ein angemessener Bestandzins als vereinbart. Richtig sei vielmehr, daß mangels Einigung über den Mietzins kein Mietvertrag zustandegekommen sei. Dem ist beizupflichten.

Vorauszuschicken ist, daß die Klägerin unstrittig ihre Mietrechte an den der Beklagten weitergegebenen Räumlichkeiten vom Liegenschaftseigentümer ableitet, daher Hauptmieterin ist (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 3 zu § 2 MRG); im Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen kann daher nur fraglich sein, ob ein Untermietvertrag begründet worden ist, der die Klägerin berechtigt, von der Beklagten Untermietzins zu verlangen. Diese Frage ist nach denselben Kriterien zu lösen, wie sie in Lehre und Rechtsprechung zum Zustandekommen eines Mietvertrags entwickelt worden sind.Vorauszuschicken ist, daß die Klägerin unstrittig ihre Mietrechte an den der Beklagten weitergegebenen Räumlichkeiten vom Liegenschaftseigentümer ableitet, daher Hauptmieterin ist (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 3 zu Paragraph 2, MRG); im Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen kann daher nur fraglich sein, ob ein Untermietvertrag begründet worden ist, der die Klägerin berechtigt, von der Beklagten Untermietzins zu verlangen. Diese Frage ist nach denselben Kriterien zu lösen, wie sie in Lehre und Rechtsprechung zum Zustandekommen eines Mietvertrags entwickelt worden sind.

Der Bestandvertrag ist ein Konsensualvertrag, der mit Einigung über Bestandsache und Bestandzins als Preis der Gebrauchsüberlassung zustandekommt, sofern nicht ein Vertragspunkt ausdrücklich vorbehalten wurde (Würth in Rummel, ABGB**2 Rz 3 zu §§ 1092-1094 mwN). Zur erforderlichen Bestimmtheit des Bestandzinses muß das Entgelt im Bestandvertrag nicht ziffernmäßig festgesetzt sein, wohl aber muß dieser alle Elemente enthalten, die die objektive Bestimmbarkeit des Bestandzinses ermöglichen; dies kann etwa durch Bezugnahme auf bestimmte Vorschriften ("höchstzulässiger" Mietzins) oder wirtschaftliche Gegebenheiten ("ortsüblicher" Mietzins) udgl erfolgen. Verfehlt ist es, in Fällen, in denen keinerlei Anhaltspunkt für die (Neu)Bemessung besteht (also insbesondere vereinbart wurde, daß ein "neu zu vereinbarender" Mietzins zu zahlen sei), mit Hilfe eines "hypothetischen Parteiwillens" der unbestimmten Vereinbarung Inhalt zu verleihen (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 14 zu § 1 und Rz 3 zu § 16a MRG mwN). Der Hinweis auf die Judikatur zum alten Mietrecht nach dem MG, wonach bei gesetzlich geregeltem Mietzins die Bestimmbarkeit bejaht werden könne, scheitert daran, daß nach dem neuen Mietrecht des MRG sowohl Kategoriemietzinse als auch angemessene Mietzinse vereinbart werden können und demnach nicht klargestellt wird, welches Bestimmungskriterium zur Anwendung kommen soll, wenn nicht bloß eines dieser Kriterien allein in Betracht kommt (MietSlg 37.129; MietSlg 38.139; MietSlg 38.368). Durch das MRG ist keine gesetzlich geregelte allgemeine Mietzinserhöhung erfolgt, weil durch dieses Gesetz bloß höchstzulässige Mietzinse festgelegt wurden, der Mietzins in dem bis zu diesen Grenzen bestehenden Bereich jedoch frei vereinbar ist, sodaß die vertragsschließenden Teile auch einen niedrigeren Mietzins vereinbaren können (MietSlg 41.088).Der Bestandvertrag ist ein Konsensualvertrag, der mit Einigung über Bestandsache und Bestandzins als Preis der Gebrauchsüberlassung zustandekommt, sofern nicht ein Vertragspunkt ausdrücklich vorbehalten wurde (Würth in Rummel, ABGB**2 Rz 3 zu Paragraphen 1092 -, 1094, mwN). Zur erforderlichen Bestimmtheit des Bestandzinses muß das Entgelt im Bestandvertrag nicht ziffernmäßig festgesetzt sein, wohl aber muß dieser alle Elemente enthalten, die die objektive Bestimmbarkeit des Bestandzinses ermöglichen; dies kann etwa durch Bezugnahme auf bestimmte Vorschriften ("höchstzulässiger" Mietzins) oder wirtschaftliche Gegebenheiten ("ortsüblicher" Mietzins) udgl erfolgen. Verfehlt ist es, in Fällen, in denen keinerlei Anhaltspunkt für die (Neu)Bemessung besteht (also insbesondere vereinbart wurde, daß ein "neu zu vereinbarender" Mietzins zu zahlen sei), mit Hilfe eines "hypothetischen Parteiwillens" der unbestimmten Vereinbarung Inhalt zu verleihen (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 14 zu Paragraph eins und Rz 3 zu Paragraph 16 a, MRG mwN). Der Hinweis auf die Judikatur zum alten Mietrecht nach dem MG, wonach bei gesetzlich geregeltem Mietzins die Bestimmbarkeit bejaht werden könne, scheitert daran, daß nach dem neuen Mietrecht des MRG sowohl Kategoriemietzinse als auch angemessene Mietzinse vereinbart werden können und demnach nicht klargestellt wird, welches Bestimmungskriterium zur Anwendung kommen soll, wenn nicht bloß eines dieser Kriterien allein in Betracht kommt (MietSlg 37.129; MietSlg 38.139; MietSlg 38.368). Durch das MRG ist keine gesetzlich geregelte allgemeine Mietzinserhöhung erfolgt, weil durch dieses Gesetz bloß höchstzulässige Mietzinse festgelegt wurden, der Mietzins in dem bis zu diesen Grenzen bestehenden Bereich jedoch frei vereinbar ist, sodaß die vertragsschließenden Teile auch einen niedrigeren Mietzins vereinbaren können (MietSlg 41.088).

Diese Überlegungen lassen sich zwanglos auch auf Untermietverhältnisse übertragen. Im Geltungsbereich des MRG bestimmt § 26 MRG idF des 3. WÄG, daß der seit 1. 3. 1994 zulässige Untermietzins 150 % des vom Hauptmieter zu entrichtenden Hauptmietzinses nicht übersteigen darf. Für davor abgeschlossene Untermietverträge gilt, daß der Untermietzins die "angemessene Gegenleistung" des Untermieters iSd § 26 MRG aF nicht "unverhältnismäßig übersteigen" darf (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 3 und 6f zu § 26 MRG). Sowohl vor als auch nach dem Stichtag wird somit für den gesetzlich zulässigen Untermietzins nur eine Obergrenze festgelegt, bis zu der die Parteien in ihrer Disposition nicht beschränkt sind.Diese Überlegungen lassen sich zwanglos auch auf Untermietverhältnisse übertragen. Im Geltungsbereich des MRG bestimmt Paragraph 26, MRG in der Fassung des 3. WÄG, daß der seit 1. 3. 1994 zulässige Untermietzins 150 % des vom Hauptmieter zu entrichtenden Hauptmietzinses nicht übersteigen darf. Für davor abgeschlossene Untermietverträge gilt, daß der Untermietzins die "angemessene Gegenleistung" des Untermieters iSd Paragraph 26, MRG aF nicht "unverhältnismäßig übersteigen" darf (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 3 und 6f zu Paragraph 26, MRG). Sowohl vor als auch nach dem Stichtag wird somit für den gesetzlich zulässigen Untermietzins nur eine Obergrenze festgelegt, bis zu der die Parteien in ihrer Disposition nicht beschränkt sind.

Nach den maßgeblichen Feststellungen war den Streitteilen zwar klar, daß die Überlassung von Büroräumen an die Beklagte nicht unentgeltlich erfolgen werde, auch sollten die anteiligen Betriebskosten für die Benützung von der Beklagten getragen werden; eine Einigung über die Höhe des Unterbestandzinses ist aber nicht erfolgt. Damit fehlt es aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - an jedem erschließbaren objektiven Kriterium, nach dem der Unterbestandzins der Höhe nach zu bestimmen wäre. Insbesondere steht nicht fest, daß nach der Parteiabsicht der ortsübliche Untermietzins entrichtet werden sollte. Mangels Bestimmbarkeit des Untermietzinses ist ein Untermietvertrag somit nicht zustandegekommen. Damit erweist sich das Klagebegehren, soweit es sich auf die Zahlung von Mietzinsen stützt, als unbegründet.

Berechtigt ist die Klage hingegen, soweit sie die - dem Grunde und der Höhe nach unbekämpft gebliebenen - Beträge für (anteilige) Betriebskosten, Aufzugskosten, Heizungskosten, Garagenkosten und Reinigungskosten von insgesamt 34.528,70 S betrifft: In diesem Umfang ist ein Konsens zwischen den Parteien erwiesen, wonach diese Aufwendungen von der Beklagten zu tragen waren. Die auf den Inhalt des Budgetplans gestützte Feststellung des Erstgerichts, daß die von der Klägerin bezahlte Vermittlungsprovision mit einem Anteil von 41.796 S vereinbarungsgemäß von der Beklagten zu tragen sei, wurde vom Berufungsgericht übernommen. In der Rechtsrüge der Berufung wurde zu diesem Punkt nicht Stellung bezogen; ebensowenig enthält die Mängelrüge der Revision betreffend die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht konkrete Ausführungen dazu, auf Grund welcher Überlegungen das Berufungsgericht zu einer gegenteiligen (negativen) Feststellung hätte gelangen sollen; dieser Teil der Revision ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es hat deshalb auch in diesem Anspruchsteil bei der klagestattgebenden Entscheidung der Vorinstanzen zu bleiben.

Nicht zielführend ist der Hinweis der Beklagten auf eine Entscheidung des Berufungsgerichts in einem anderen Rechtsstreit zwischen denselben Parteien: Ein dort ergangenes Urteil über einen anderen Anspruch bei anderem Sachverhalt kann im hier zu entscheidenden Verfahren keine Bindungswirkung entfalten. Im übrigen hat die Beklagte die negative Feststellung, es könne ihre Kreditunwürdigkeit nicht festgestellt werden, im Berufungsverfahren unbekämpft gelassen; damit ist es ihr aber verwehrt, dieses Thema nunmehr erstmals in dritter Instanz einer Überprüfung zuzuführen. Das angefochtene Urteil war deshalb nur im aufgezeigten Umfang abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, im Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO.