Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hans H*****, gegen die beklagten Parteien 1. W***** GmbH & Co KG, 2. W***** GmbH, beide *****, beide vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 36.000 EUR), über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. September 2003, GZ 2 R 80/03d-13, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, wonach auch mit dem Anbieten einer fremden, die kennzeichnenden Merkmale eines Gebrauchsmusters verwirklichenden Ware in das Gebrauchsmuster eingegriffen werde. Er macht geltend, dass die Beklagten in ihrem Katalog 2001/2002 (./1) eine Torflagge anbieten, die seinem Gebrauchsmuster entspreche.Der Kläger macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung widerspreche, wonach auch mit dem Anbieten einer fremden, die kennzeichnenden Merkmale eines Gebrauchsmusters verwirklichenden Ware in das Gebrauchsmuster eingegriffen werde. Er macht geltend, dass die Beklagten in ihrem Katalog 2001 aus 2002, (./1) eine Torflagge anbieten, die seinem Gebrauchsmuster entspreche.

Der Kläger geht damit nicht von dem für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aus. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 5. Dezember 2002 hat der Klagevertreter auf die Frage, welcher konkrete Eingriff nach dem 15. 2. 2002 (= Beginn der Schutzdauer des Gebrauchsmusters) behauptet und unter Beweis gestellt werde, ausdrücklich erklärt, es habe zwei konkrete Eingriffe gegeben, und zwar bei den Olympischen Spielen in Salt Lake City und bei den Weltmeisterschaften in St. Anton am Arlberg; ein dritter Eingriff sei bei der Internationalen Sportartikelmesse in München 2002 erfolgt (AS 31f). Diese Veranstaltungen haben nach dem festgestellten Sachverhalt vor Beginn der Schutzdauer des Gebrauchsmusters stattgefunden. Das Erstgericht hat daher nicht als erwiesen angenommen, dass die Beklagten Torflaggen verkaufen und vertreiben, die das Gebrauchsmuster des Klägers verletzen. In der Berufung hat der Kläger diese Negativfeststellung bekämpft und die Feststellung begehrt, dass die blaue Torflagge ./2 die Anspruchsmerkmale des klägerischen Gebrauchsmusters erfülle, was auch dem Prospekt der Beklagten ./1 zu entnehmen sei (AS 51). Das Berufungsgericht hat die begehrte Feststellung nicht getroffen (AS 77).

Nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sachverhalt steht demnach nicht fest, dass die Beklagten nach Beginn der Schutzdauer des Gebrauchsmusters Torflaggen vertrieben oder verkauft haben, die in das Gebrauchsmuster des Klägers eingreifen. Bei dieser Sachlage ist es für die Entscheidung unerheblich, ob der Begriff "vertreiben" auch das Anbieten in einem Katalog umfasst.