Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, ***** vertreten durch Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E*****gmbH, ***** vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 449.000.-), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 7. November 1997, GZ 2 R 92/97g, 2 R 93/97d-14, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird, soweit er sich gegen die Bestätigung des Beschlusses vom 25. 7. 1997 richtet, gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird, soweit er sich gegen die Bestätigung des Beschlusses vom 25. 7. 1997 richtet, gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Im übrigen, also soweit er sich gegen die Kostenentscheidung im Zusammenhang mit der Zurückweisung des Beschlusses vom 13. 8. 1997 richtet, wird der Revisionsrekurs als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen (§ 526 Abs 2 ZPO).Im übrigen, also soweit er sich gegen die Kostenentscheidung im Zusammenhang mit der Zurückweisung des Beschlusses vom 13. 8. 1997 richtet, wird der Revisionsrekurs als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO).

Begründung:

Nach dem bescheinigten Sachverhalt versendet die Beklagte Briefe, in welchen den Empfängern mitgeteilt wird, in einem "Extra-Jubiläums-Gewinn-Spiel" einen Geldbetrag gewonnen zu haben, welcher zur Auszahlung bereitliege; zwecks Abrufs des gewonnenen Betrages muß der Gewinner einen Test- und Geld-Anforderungsschein ausfüllen, auf dessen Rückseite auch Warenbestellungen aus einem beiliegenden Katalog der Beklagten gemacht werden können. Eine Subsumtion dieses Sachverhaltes unter die Ausnahmebestimmung des § 9a Abs 2 Z 8 UWG scheitert nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes schon daran, daß damit nicht eine Teilnahmemöglichkeit an einem (erst zukünftig stattfindenden) Preisausschreiben (Gewinnspiel) zu bestimmten Bedingungen eingeräumt wird, sondern der Empfänger zur Inanspruchnahme eines vorgeblich bereits erzielten Gewinnes aufgefordert wird. Auf die im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich der Ausnahmetatbestände des § 9a UWG gegenüber der Generalklausel des § 1 UWG kommt es damit für die Lösung der Rechtsfrage nicht an.Nach dem bescheinigten Sachverhalt versendet die Beklagte Briefe, in welchen den Empfängern mitgeteilt wird, in einem "Extra-Jubiläums-Gewinn-Spiel" einen Geldbetrag gewonnen zu haben, welcher zur Auszahlung bereitliege; zwecks Abrufs des gewonnenen Betrages muß der Gewinner einen Test- und Geld-Anforderungsschein ausfüllen, auf dessen Rückseite auch Warenbestellungen aus einem beiliegenden Katalog der Beklagten gemacht werden können. Eine Subsumtion dieses Sachverhaltes unter die Ausnahmebestimmung des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 8, UWG scheitert nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes schon daran, daß damit nicht eine Teilnahmemöglichkeit an einem (erst zukünftig stattfindenden) Preisausschreiben (Gewinnspiel) zu bestimmten Bedingungen eingeräumt wird, sondern der Empfänger zur Inanspruchnahme eines vorgeblich bereits erzielten Gewinnes aufgefordert wird. Auf die im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich der Ausnahmetatbestände des Paragraph 9 a, UWG gegenüber der Generalklausel des Paragraph eins, UWG kommt es damit für die Lösung der Rechtsfrage nicht an.

§ 50 Abs 2 ZPO ordnet an, welche Folge der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses auf die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren hat. Sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrer systematischen Einordnung handelt es sich dabei um eine den Kostenersatz betreffende Norm. Eine darauf gegründete Kostenentscheidung fällt damit unter den absoluten Rechtsmittelausschluß des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO. Dies hat das Rekursgericht auch nicht verkannt, bezieht sich doch sein Ausspruch über die Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses auf die Zurückweisung des Rekurses, nicht aber auf die Kostenentscheidung zweiter Instanz.Paragraph 50, Absatz 2, ZPO ordnet an, welche Folge der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses auf die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren hat. Sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrer systematischen Einordnung handelt es sich dabei um eine den Kostenersatz betreffende Norm. Eine darauf gegründete Kostenentscheidung fällt damit unter den absoluten Rechtsmittelausschluß des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO. Dies hat das Rekursgericht auch nicht verkannt, bezieht sich doch sein Ausspruch über die Unzulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses auf die Zurückweisung des Rekurses, nicht aber auf die Kostenentscheidung zweiter Instanz.