Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** OHG, *****, vertreten durch Preslmayr & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. H***** Kommanditgesellschaft, *****, 2. S***** Gesellschaft mbH, *****, beide vertreten durch Saxinger Chalupsky Weber & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 18. Oktober 2002, GZ 4 R 152/02d-25, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr widerspreche. Sie verweist auf drei Entscheidungen, in denen der Oberste Gerichtshof Unterschieden in der Bezeichnung ein geringeres Gewicht beigemessen habe als Übereinstimmungen in der bildlichen Darstellung.

Die Klägerin beruft sich vor allem auf die Entscheidung 4 Ob 117/97b (= ÖBl 1998, 17 - Schokobananen). In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof die Verpackung der Schokobananen von Czapp als jener der Schokobananen von Casali verwechselbar ähnlich beurteilt, weil die Verpackung der Beklagten "in allen wesentlichen, den Gesamteindruck bestimmenden Merkmalen mit der (älteren) Verpackung der Klägerin" übereinstimmte. Die unterschiedliche Bezeichnung - "Casali" und "Czapp" - könne der Verwechslungsgefahr nicht hinreichend vorbeugen, wobei sich die Beklagte auch bei der Gestaltung der Beschriftung stark an die Klägerin angelehnt habe.

In der Entscheidung 4 Ob 325/00y (= ÖBl 2001, 159 [Brandstätter/Görg] - T-One) hat der Oberste Gerichtshof der Übereinstimmung beider Marken im Zahlwort "One" deshalb kein besonderes Gewicht beigemessen, weil der damit erhobene Anspruch, "(Nummer) eins" zu sein, in erster Linie als Qualitätsbehauptung und nicht als Herkunftshinweis aufgefasst werde. In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH auch darauf hingewiesen, dass - anders als offenbar das Rekursgericht meint, was sich hier aber nicht auswirkt - die Verwechslungsgefahr umso größer ist, je höher die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist. In der Entscheidung 4 Ob 257/00y (= ÖBl 2001, 124 - Die Blauen von D.) hat der Oberste Gerichtshof die auf den - mit den seit Jahrzehnten in der Farbe Hellblau vertriebenen Dämmplatten der Klägerin im Wesentlichen farbgleichen - Dämmplatten der Beklagten angebrachte Produktbezeichnung "FIBRAN" nicht als ausreichend angesehen, um die durch die Farbähnlichkeit hervorgerufene Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Das Publikum werde annehmen, die mit "FIBRAN" bezeichneten Schaumstoffe stammten aus demselben Unternehmen wie die übrigen hellblauen Platten, oder es werde wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den Erzeugern vermuten.

Im vorliegenden Fall werden die von den Streitteilen vertriebenen Schokoriegel mit Kokosmark unter verschiedenen Marken in den Verkehr gebracht; die Klägerin verwendet die Marke "Bounty", die Beklagte die Marke "Coco". Beide Bezeichnungen werden als Herkunftshinweis aufgefasst, so dass die in den Entscheidungen 4 Ob 325/00y und 4 Ob 257/00y angeführten Gründe für ein geringeres Gewicht der Unterschiede in der Bezeichnung nicht zutreffen. Auch die Entscheidung 4 Ob 117/97b vermag den Standpunkt der Klägerin nicht zu stützen, weil es danach auf die Übereinstimmung in den den Gesamteindruck prägenden Merkmale ankommt. Die Frage aber, welche Merkmale den Gesamteindruck prägen und ob insoweit Übereinstimmung besteht, hängt - von einer hier nicht vorliegenden krassen Fehlbeurteilung abgesehen - so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO vorliegt.Im vorliegenden Fall werden die von den Streitteilen vertriebenen Schokoriegel mit Kokosmark unter verschiedenen Marken in den Verkehr gebracht; die Klägerin verwendet die Marke "Bounty", die Beklagte die Marke "Coco". Beide Bezeichnungen werden als Herkunftshinweis aufgefasst, so dass die in den Entscheidungen 4 Ob 325/00y und 4 Ob 257/00y angeführten Gründe für ein geringeres Gewicht der Unterschiede in der Bezeichnung nicht zutreffen. Auch die Entscheidung 4 Ob 117/97b vermag den Standpunkt der Klägerin nicht zu stützen, weil es danach auf die Übereinstimmung in den den Gesamteindruck prägenden Merkmale ankommt. Die Frage aber, welche Merkmale den Gesamteindruck prägen und ob insoweit Übereinstimmung besteht, hängt - von einer hier nicht vorliegenden krassen Fehlbeurteilung abgesehen - so sehr von den Umständen des Einzelfalls ab, dass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO vorliegt.