Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ä*****, vertreten durch Braunegg, Hoffmann & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. ***** GmbH, *****, vertreten durch Hausmaninger Herbst Wietrzyk Rechtsanwälte-Gesellschaft mbH, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 14. August 2000, GZ 5 R 87/00a-9, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte betreibt ein Zahnambulatorium, das sowohl zu seiner Errichtung als auch zu seinem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung bedarf (§ 4 Abs 1 Wiener Krankenanstaltengesetz - WrKAG). Am 28. 9. 1998 wurde zugunsten der Beklagten ein Errichtungsbewilligungsbescheid erlassen, am 1. 6. 1999 ein Betriebsbewilligungsbescheid. Mit Erkenntnis des VwGH vom 24. 8. 1999 wurde (nur) der Errichtungsbewilligungsbescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.Die Beklagte betreibt ein Zahnambulatorium, das sowohl zu seiner Errichtung als auch zu seinem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung bedarf (Paragraph 4, Absatz eins, Wiener Krankenanstaltengesetz - WrKAG). Am 28. 9. 1998 wurde zugunsten der Beklagten ein Errichtungsbewilligungsbescheid erlassen, am 1. 6. 1999 ein Betriebsbewilligungsbescheid. Mit Erkenntnis des VwGH vom 24. 8. 1999 wurde (nur) der Errichtungsbewilligungsbescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Gesetz macht demnach (auch) den Betrieb eines Ambulatoriums von einer behördlichen Genehmigung abhängig. Über diese Genehmigung verfügt die Beklagte nach wie vor; das schließt es aus, den Betrieb ihres Ambulatoriums als gesetzwidrig zu beurteilen, so dass auch einer Beurteilung als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG die Grundlage entzogen ist.Das Gesetz macht demnach (auch) den Betrieb eines Ambulatoriums von einer behördlichen Genehmigung abhängig. Über diese Genehmigung verfügt die Beklagte nach wie vor; das schließt es aus, den Betrieb ihres Ambulatoriums als gesetzwidrig zu beurteilen, so dass auch einer Beurteilung als sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG die Grundlage entzogen ist.

Dabei stellt sich die Frage, ob die Verwaltungsbehörde verpflichtet gewesen wäre, nach Aufhebung des Errichtungsbewilligungsbescheids entweder gem § 9 WrKAG die Sperre des Ambulatoriums anzuordnen oder gem § 23 WrKAG die Betriebsbewilligung zurückzunehmen, nicht: Zu beurteilen ist nicht, ob die Verwaltungsbehörde durch Unterlassung einer dieser Maßnahmen Handlungspflichten verletzt hat. Vielmehr ist mit der Berücksichtigung der der Beklagten erteilten Betriebsbewilligung der Tatbestandswirkung dieser Genehmigung Rechnung zu tragen: Der gerichtlichen Entscheidung ist ein durch den rechtskräftigen Betriebsbewilligungsbescheid der Verwaltungsbehörde geschaffener Tatbestand zugrundezulegen (4 Ob 247/00b).Dabei stellt sich die Frage, ob die Verwaltungsbehörde verpflichtet gewesen wäre, nach Aufhebung des Errichtungsbewilligungsbescheids entweder gem Paragraph 9, WrKAG die Sperre des Ambulatoriums anzuordnen oder gem Paragraph 23, WrKAG die Betriebsbewilligung zurückzunehmen, nicht: Zu beurteilen ist nicht, ob die Verwaltungsbehörde durch Unterlassung einer dieser Maßnahmen Handlungspflichten verletzt hat. Vielmehr ist mit der Berücksichtigung der der Beklagten erteilten Betriebsbewilligung der Tatbestandswirkung dieser Genehmigung Rechnung zu tragen: Der gerichtlichen Entscheidung ist ein durch den rechtskräftigen Betriebsbewilligungsbescheid der Verwaltungsbehörde geschaffener Tatbestand zugrundezulegen (4 Ob 247/00b).

Das Gericht hat daher auch nicht §§ 9, 23 WrKAG anzuwenden, sondern allein die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Beklagte über eine rechtskräftige Genehmigung zum Betrieb ihres Ambulatoriums verfügt. Die Entscheidung hängt demnach auch nicht davon ab, wie die betreffenden Bestimmungen des WrKAG auszulegen sind. Der Beklagten könnte selbst dann nicht vorgeworfen werden, gesetzwidrig (= ohne behördliche Genehmigung) zu handeln, wenn die Behörde das Gesetz unrichtig angewandt hätte. Für die Beurteilung ihres Verhaltens ist allein maßgebend, dass sie über die für den Betrieb des Ambulatoriums notwendige Genehmigung verfügt und eine Sperre ihres Ambulatoriums nicht angeordnet worden ist; sie handelt daher nicht gesetzwidrig.Das Gericht hat daher auch nicht Paragraphen 9, 23, WrKAG anzuwenden, sondern allein die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Beklagte über eine rechtskräftige Genehmigung zum Betrieb ihres Ambulatoriums verfügt. Die Entscheidung hängt demnach auch nicht davon ab, wie die betreffenden Bestimmungen des WrKAG auszulegen sind. Der Beklagten könnte selbst dann nicht vorgeworfen werden, gesetzwidrig (= ohne behördliche Genehmigung) zu handeln, wenn die Behörde das Gesetz unrichtig angewandt hätte. Für die Beurteilung ihres Verhaltens ist allein maßgebend, dass sie über die für den Betrieb des Ambulatoriums notwendige Genehmigung verfügt und eine Sperre ihres Ambulatoriums nicht angeordnet worden ist; sie handelt daher nicht gesetzwidrig.