Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Machek und Dr. Bachofner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Holzbildhauerei A. P***** & Co, Alleininhaber Wilhelm J***** in *****, vertreten durch Dr. Armin Schwarz, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Andreas P***** Bildhauer in *****, vertreten durch Dr. Luitpold Weh, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen Unterlassung (Streitwertinteresse S 20.000,-), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 26. November 1959, GZ R 335/59, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 29. Juni 1959, GZ Cg 25/58-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 807,07 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Inhaber des klägerischen Betriebes und der Beklagte betrieben gemeinsam die Erzeugung und den Vertrieb von kunstgewerblichen Holzschnitzereien. Mit Vertrag vom 10. 10. 1957 schied der Beklagte aus dem Unternehmen aus und verpflichtete sich, die im Prospekt des Unternehmens dargestellten Figurentypen nicht mehr herzustellen und auch nicht ähnliche Figuren zu erzeugen, die als Plagiat zu bezeichnen wären oder zu Verwechslungen Anlass geben könnten. Der Beklagte stellte in der Folge wieder holzgeschnitzte Figuren her. Der Kläger behauptet, dass es sich hiebei um Plagiate bzw verwechslungsfähig ähnliche Erzeugnisse handle, während der Beklagte den Standpunkt vertritt, dass seine Erzeugnisse von den im Prospekt der Klägerin dargestellten ganz verschieden seien, weshalb er zum Vertrieb dieser Figuren berechtigt sei.

Das Erstgericht hat das auf Unterlassung der Herstellung der im Prospekt dargestellten Figuren, auf Unterlassung der Herstellung ähnlicher Erzeugnisse und der eine Mustersendung des Beklagten an eine Firma K***** bildenden Figuren gerichtete Klagebegehren abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass dem Beklagten die Erzeugung der im Prospekt dargestellten Figuren nicht zur Last liege, seine Figuren auch nicht mit denen der klagenden Partei verwechselbar ähnlich im Sinne der Vereinbarung seien, weil diese Vereinbarung dahin gegangen sei, dass der Beklagte dieselben Figurentypen weiterhin darstellen dürfe und lediglich verpflichtet sei, diese Typen wesentlich anders zu gestalten. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte nachgekommen, wie die Besichtigung und Begutachtung seiner Figuren ergeben habe.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstrichterliche Entscheidung. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen insbesondere in der Richtung, dass Beklagter nach wie vor berechtigt sein sollte, dieselben Typen wie sie im Prospekt der klagenden Partei dargestellt sind, jedoch in erheblich geänderter Form zu erzeugen und zu vertreiben. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass die im Bildprospekt der klagenden Partei abgebildeten Figuren schon untereinander starke Ähnlichkeiten aufweisen, die eine Unterscheidung nur bei näherer Betrachtung, zum Teil nur bei genauester Besichtigung ermöglichen. Die Verwechselbarkeit dieser Figuren bei oberflächlicher Betrachtung liege also geradezu auf der Hand. Dies sei auch selbstverständlich, weil für jede der dargestellten Figurentypen gewisse ins Auge fallende charakteristische Merkmale notwendig gleich sein müssen. Gewisse Merkmale charakterisieren den Typus. Es müsse die Kleidung, die Haltung, der Gesichtsausdruck der dargestellten Type entsprechen, weil sonst der Typus als solcher verloren ginge. So müsse jede plastische Darstellung des Metzgers mit jeder anderen plastischen Darstellung eines Metzgers notwendigerweise weitgehende Ähnlichkeiten aufweisen, die durch die Berufskleidung, die Haltung, das dem Beruf entsprechende Werkzeug bedingt seien. Auch die Gesichtsbildung und der Gesichtsausdruck müssen zur dargestellten Berufstype passen. Der Metzger könne ebenso wenig mit einem Gelehrtenkopf dargestellt werden, wie etwa der Apotheker mit einem Metzgerkopf. Ganz besonders gelte dies für die Ärzte-Serie. Die zahlreichen Gestalten dieser Serie bezeugen, dass die Möglichkeiten der Herausarbeitung von unterscheidenden Merkmalen begrenzt seien und viele dieser Figuren untereinander sehr erhebliche Ähnlichkeiten aufweisen, sodass sie erst bei eingehender Betrachtung unterschieden werden können. Da der Beklagte nach der Parteienvereinbarung Arztfiguren ebenso wie die anderen im Prospekt dargestellten Typen grundsätzlich weiter herstellen dürfe, sei die Schlussfolgerung des Erstgerichtes geradezu zwingend, dass es nach der Vertragsabsicht der Parteien nicht darauf ankommen könne, ob vom Beklagten hergestellte Figuren mit solchen der klagenden Partei bei flüchtiger Betrachtung verwechselt werden können, ob die Kunden die beiderseitigen Erzeugnisse miteinander verwechseln können oder wirklich verwechseln, sondern nur darauf, ob die Figuren solche Unterscheide aufweisen, dass eine Unterscheidung bei aufmerksamer Betrachtung ohne weiteres möglich ist, also ob erhebliche Unterschiede in Haltung, Bewegung, Gesichtsausdruck usw bestehen. Denn hätten die Parteien solche Unterschiede nicht als ausreichend betrachtet, so hätte der Beklagte offenbar verpflichtet werden müssen, die in Frage stehenden Typen, wie sie im Prospekt abgebildet sind, überhaupt nicht mehr darzustellen. Der Kläger habe als Partei der Meinung Ausdruck verliehen, dass der Beklagte eine solche Verpflichtung übernommen habe. Es sei aber festgestellt, dass diese Anschauung unrichtig ist und den bei den Vertragsverhandlungen abgegebenen Erklärungen widerspricht. Der Begriff der verwechslungsfähigen Ähnlichkeit im Sinne der Rechtsprechung zum Unlauteren Wettbewerbsgesetz könne daher keinesfalls bei der Beurteilung des vorliegenden Falles verwendet werden. Hier müsse allein der Vertragsinhalt maßgebend sein. Im Übrigen bestätigte die Besichtigung der vorliegenden Figuren klägerischer Provenienz und der vom Beklagten hergestellten Schnitzwerke die Feststellung des Erstgerichtes, dass sie sehr erhebliche Unterschiede in Haltung, Bewegung, Gebärde, Gesichtsbildung und Ausdruck zeigen und der Beklagte offenbar mit Erfolg bemüht gewesen ist, solche Unterschiede herauszuarbeiten. Eine Zuwiderhandlung des Beklagten gegen seine Vertragspflichten könne daher nicht festgestellt werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Partei unter Geltendmachung der Revisionsgründe des § 503 Z 1 bis 4 ZPO.Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Partei unter Geltendmachung der Revisionsgründe des Paragraph 503, Ziffer eins bis 4 ZPO.

Die Revision ist nicht begründet.

In der Rechtsrüge weicht die klagende Partei insoferne von den getroffenen Feststellungen ab, als sie versucht, dem Vertrag eine andere Auslegung zu geben, als sie von den Untergerichten vorgenommen wurde. Dies wäre aber nur dann möglich, wenn sich die Auslegung allein auf die vorhandene Urkunde gestützt hätte. Die Untergerichte haben aber die dem Vertrag zugrundeliegende Parteiabsicht durch die Vernehmung einer Reihe von Zeugen festgestellt. In diesem Falle gehört die Auslegung des Vertrages in das Gebiet der Tatsachenfeststellung und entzieht sich einer neuerlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht. Geht man aber davon aus, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages die Absicht hatten, dem Beklagten auch die Erzeugung solcher Figuren zu ermöglichen, die auch von der klagenden Partei nach ihrem Prospekt hergestellt werden, dann erweist sich auch der Schluss des Berufungsgerichtes als richtig, dass es nicht darauf ankommen könne, dass bei flüchtiger Betrachtung die Figuren verwechselt werden können, sondern nur darauf, ob die Figuren solche Unterschiede aufweisen, dass eine Unterscheidung bei aufmerksamer Betrachtung ohneweiteres möglich ist, ob also, wie dies der SV ausdrückte, die formale Lösung des gestellten Themas die gleiche ist. Die Ausführungen der Revision lassen erkennen, dass sich in Wahrheit die klagende Partei gegen die Feststellungen der Untergerichte wendet und eine andere Vertragsauslegung in der Richtung wünscht, dass dem Beklagten die Herstellung von gleichen Typen überhaupt verboten sein sollte. Da dies aber nach den Feststellungen nicht der Fall ist, kann tatsächlich nur geprüft werden, ob der Beklagte bei der Schaffung seiner Figuren neue formale Lösungen gesucht und gefunden hat oder ob er sich den bereits gefundenen Lösungen, wie sie sich in dem Prospekt der klagenden Partei darstellen, bediente. Nur in diesem Falle könnte von einem "Plagiat", von einer "Ähnlichkeit" gesprochen werden, die zu Verwechslungen Anlass geben könnte. Auch der OGH schließt sich bei Besichtigung der Figuren der Meinung der Untergerichte an, dass eine solche Verwechslungsfähigkeit nicht gegeben ist, wenn man davon absieht, dass beide Figurenreihen vom Beklagten geschnitzt wurden und daher, wie der SV richtig bemerkt, gleichsam der Ausdruck einer gemeinsamen Handschrift erkennbar bleibt. Der Beklagte hat sich durchaus mit Erfolg bemüht, die Typisierung der dargestellten Berufsarten wesentlich zu verändern. Die Berufseigenarten der dargestellten Typen sind besonders gut beobachtet und herausgestellt, die Köpfe durchaus von den Köpfen der klägerischen Bildserie verschieden. Es muss dabei berücksichtigt werden, dass es sich um kunstgewerbliche Produkte handelt, die keine Massenware darstellen, dass die bildschnitzerische Darstellung von Menschentypen durchaus allgemein gebräuchlich ist und kein Reservat der klagenden Partei bildet, das Einzelstück vom Kunden daher immer nach seinem persönlichen Geschmack ausgesucht werden wird und immer jene Figur gewählt werden wird, zu der der Käufer eine bestimmte persönliche Beziehung findet. Verwechslungsfähig wären daher die Figuren im Sinne des Vertrages nur dann, wenn der Beklagte die ebenfalls von ihm stammende klägerische Serie einfach kopiert hätte, ohne dabei neue gestalterische Wege zu gehen. Dies ist aber mit den Untergerichten zu verneinen.

Die Aktenwidrigkeit erblickt die klagende Partei darin, dass das Berufungsgericht zwischen den Figuren zwar erhebliche Ähnlichkeiten festgestellt habe, dass es aber feststelle, dass es auf solche Ähnlichkeiten nicht ankomme, dies sei außerdem ein Widerspruch, der eine Nichtigkeit nach § 477 Z 9 ZPO bedeute.Die Aktenwidrigkeit erblickt die klagende Partei darin, dass das Berufungsgericht zwischen den Figuren zwar erhebliche Ähnlichkeiten festgestellt habe, dass es aber feststelle, dass es auf solche Ähnlichkeiten nicht ankomme, dies sei außerdem ein Widerspruch, der eine Nichtigkeit nach Paragraph 477, Ziffer 9, ZPO bedeute.

Die klagende Partei verkennt sowohl das Wesen einer Aktenwidrigkeit als auch den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Z 9 ZPO. Der scheinbare Widerspruch mit dem Inhalt des schriftlichen Vertrages ergibt sich in den getroffenen Feststellungen nur deshalb, weil die Auslegung des Vertrages auf Grund der Ergebnisse der Zeugenvernehmungen vorgenommen worden ist. Eine solche aus dem Beweisverfahren gewonnene Feststellung kann daher nicht mehr mit einem einzelnen Beweismittel - der Vertragsurkunde - konfrontiert werden. Die sogenannte Aktenwidrigkeit stellt daher in Wahrheit eine nicht zulässige Anfechtung der Beweiswürdigung dar.Die klagende Partei verkennt sowohl das Wesen einer Aktenwidrigkeit als auch den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Ziffer 9, ZPO. Der scheinbare Widerspruch mit dem Inhalt des schriftlichen Vertrages ergibt sich in den getroffenen Feststellungen nur deshalb, weil die Auslegung des Vertrages auf Grund der Ergebnisse der Zeugenvernehmungen vorgenommen worden ist. Eine solche aus dem Beweisverfahren gewonnene Feststellung kann daher nicht mehr mit einem einzelnen Beweismittel - der Vertragsurkunde - konfrontiert werden. Die sogenannte Aktenwidrigkeit stellt daher in Wahrheit eine nicht zulässige Anfechtung der Beweiswürdigung dar.

Eine Nichtigkeit nach § 477 Z 9 ZPO liegt aber nur vor, wenn der Urteilsspruch in sich widersprechend ist. Dies behauptet die klagende Partei aber selbst nicht. Ein Widerspruch in den Gründen - der hier übrigens nicht vorliegt - könnte niemals eine Nichtigkeit sondern höchstens eine Mangelhaftigkeit bedeuten.Eine Nichtigkeit nach Paragraph 477, Ziffer 9, ZPO liegt aber nur vor, wenn der Urteilsspruch in sich widersprechend ist. Dies behauptet die klagende Partei aber selbst nicht. Ein Widerspruch in den Gründen - der hier übrigens nicht vorliegt - könnte niemals eine Nichtigkeit sondern höchstens eine Mangelhaftigkeit bedeuten.

Auch die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor. Sie wird darin erblickt, dass weitere in der ersten Instanz beantragte Zeugen nicht vernommen worden sind und auch die Vernehmung eines zweiten Sachverständigen unterlassen wurde. Da es sich dabei aber um angebliche Mängel des erstrichterlichen Verfahrens handelt, die bereits in der Berufung gerügt und vom Berufungsgericht behandelt wurden, kann es sich nicht mehr um eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens handeln. Solche erstinstanzliche Mängel können in dritter Instanz nicht mehr neuerlich gerügt werden. Die Revision erweist sich daher in jeder Richtung als unbegründet, sodass ihr der Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.