Das Erstgericht erließ auf Antrag der klagenden Partei zur Sicherung ihres Anspruches, die Verwendung der Bezeichnung tosan" für pharmazeutische Produkte im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, eine einstweilige Verfügung, mit der der beklagten Partei verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Ictosan" für pharmazeutische Produkte zu verwenden. Es sei bescheinigt - so führt das Erstgericht aus -, daß für die Ichthyol- Gesellschaft seit dem 2. April 1928 die Wortmarke "Ichtolan" für Medikamente, chemische Produkte, Medizinen und Hygiene, Drogen und pharmazeutische Präparate unter Nr. 157.183 international registriert sei und auf Grund des Madrider Abkommens auch in Österreich Schutz genieße. Für diese Gesellschaft seien seit Jahrzehnten die Marke "Ichthyol" und von dieser Marke abgeleitete Marken, darunter auch die Marke "Ichtolan", in Ländern sämtlicher Kontinente geschützt. Die klagenden Parteien verwendeten im Einvernehmen mit der Markeninhaberin die Marke "Ichtolan" beim Vertrieb eines Salbenpräparates (Zugsalbe bei Furunkeln und Abszessen), welches Präparat in Verpackungen vertrieben werde, die nebst der Markenbezeichnung "Ichtolan" auch die bekannte Wortbildmarke "Ichthyol" mit den gekreuzten Hämmern enthielten. Die beklagte Partei vertreibe unter der Bezeichnung "Ictosanliquidum" ein in Tropfen zu nehmendes Leber- und Gallepräparat, das ebenso wie "Ichtolan" im Spezialitätenregister eingetragen sei. Auf der Verpackung dieses in Fläschchen vertriebenen Präparates seien auf der Etikette die Bezeichnung "Ictosan" (aber nicht das Wörtchen "liquidum") und die Worte, "Leber-Galle-Tropfen" in die Augen springend hervorgehoben. Auf der Etikette sei ersichtlich gemacht, daß das Leber-Galle-Präparat nur gegen ärztliche Verschreibung in Apotheken abgegeben werden dürfe. Für das Präparat "Ichtolan" sei eine ärztliche Verschreibung nicht erforderlich.
Die beiden einander gegenüberstehenden Bezeichnungen seien im Sinne des § 9 UWG. verwechselbar. Der Wortklang und das Wortbild stimmten im wesentlichen überein, und beide Wörter bestunden aus drei Silben mit derselben Vokalfolge i-o-a. Wenn die beklagte Partei ins Treffen führe, daß es sich bei ihrem Präparat um ein flüssiges Leber- und Gallepräparat, das in Tropfen genommen werde, im Gegensatz zum klägerischen Salbenpräparat handle und daß es außerdem nur gegen ärztliche Verschreibung erhältlich sei, so müsse dem entgegengehalten werden, daß beide Präparate derselben Warenklasse angehörten und die klagenden Parteien auch berechtigt wären, von ihnen vertriebene Leber-Galle-Präparate unter der Markenbezeichnung "Ichtolan" in den Verkehr zu bringen. Gewiß werde der Verbraucher, also der Patient, nicht ein Leber-Galle-Präparat verwenden, wenn ihm eine Zugsalbe nottue. Alle Kreise, die bei der Verschreibung oder Abgabe pharmazeutischer Präparat berufsmäßig beschäftigt seien, wie Ärzte, Apotheken usw., könnten angesichts des Wortklanges und des Wortbildes, insbesondere der großen Ähnlichkeit der Wortteile "Ichto" und "Icto", der Meinung sein, daß es sich beim Präparat "Ictosan" um ein weiteres auf den Markt gebrachtes Präparat aus der Erzeugungsstätte der klagenden Parteien handle, die alle gemeinsam den Wortteil Ichto" aufwiesen. So gesehen, wendeten sich die klagenden Parteien mit Recht gegen die Verwässerung ihrer Markenbezeichnung "Ichtolan", in welcher der für die klägerischen Erzeugnisse typische Wortteil "Ichto" enthalten sei. Gehe man aber von diesem Wortteil aus, sei der Wortteil "Icto" sehr ähnlich. Gewiß seien die Bezeichnungen "Ichtolan" und "Ictosan" Phantasiebezeichnungen. Während aber bei der Bezeichnung "Ichtolan" mit aller Deutlichkeit das griechische Wort "ichthys" erkennbar sei, sei in der Bezeichnung "Ictosan" weder das griechische Wort für Gelbsucht "ikteros" noch die lateinische Bezeichnung "icterus" erkennbar. Der Wortteil "icto" könnte nach der Meinung des Erstgerichtes allenfalls dem lateinischen Wort "ictus" (der Wurf, der Stoß) entnommen sein. Mit der Bezeichnung "Icto" sei eine Anlehnung an "Ichto" versucht worden.Die beiden einander gegenüberstehenden Bezeichnungen seien im Sinne des Paragraph 9, UWG. verwechselbar. Der Wortklang und das Wortbild stimmten im wesentlichen überein, und beide Wörter bestunden aus drei Silben mit derselben Vokalfolge i-o-a. Wenn die beklagte Partei ins Treffen führe, daß es sich bei ihrem Präparat um ein flüssiges Leber- und Gallepräparat, das in Tropfen genommen werde, im Gegensatz zum klägerischen Salbenpräparat handle und daß es außerdem nur gegen ärztliche Verschreibung erhältlich sei, so müsse dem entgegengehalten werden, daß beide Präparate derselben Warenklasse angehörten und die klagenden Parteien auch berechtigt wären, von ihnen vertriebene Leber-Galle-Präparate unter der Markenbezeichnung "Ichtolan" in den Verkehr zu bringen. Gewiß werde der Verbraucher, also der Patient, nicht ein Leber-Galle-Präparat verwenden, wenn ihm eine Zugsalbe nottue. Alle Kreise, die bei der Verschreibung oder Abgabe pharmazeutischer Präparat berufsmäßig beschäftigt seien, wie Ärzte, Apotheken usw., könnten angesichts des Wortklanges und des Wortbildes, insbesondere der großen Ähnlichkeit der Wortteile "Ichto" und "Icto", der Meinung sein, daß es sich beim Präparat "Ictosan" um ein weiteres auf den Markt gebrachtes Präparat aus der Erzeugungsstätte der klagenden Parteien handle, die alle gemeinsam den Wortteil Ichto" aufwiesen. So gesehen, wendeten sich die klagenden Parteien mit Recht gegen die Verwässerung ihrer Markenbezeichnung "Ichtolan", in welcher der für die klägerischen Erzeugnisse typische Wortteil "Ichto" enthalten sei. Gehe man aber von diesem Wortteil aus, sei der Wortteil "Icto" sehr ähnlich. Gewiß seien die Bezeichnungen "Ichtolan" und "Ictosan" Phantasiebezeichnungen. Während aber bei der Bezeichnung "Ichtolan" mit aller Deutlichkeit das griechische Wort "ichthys" erkennbar sei, sei in der Bezeichnung "Ictosan" weder das griechische Wort für Gelbsucht "ikteros" noch die lateinische Bezeichnung "icterus" erkennbar. Der Wortteil "icto" könnte nach der Meinung des Erstgerichtes allenfalls dem lateinischen Wort "ictus" (der Wurf, der Stoß) entnommen sein. Mit der Bezeichnung "Icto" sei eine Anlehnung an "Ichto" versucht worden.
Infolge Rekurses der beklagten Partei änderte das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß der Antrag der Kläger auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen wurde. Die Marke "Ichtholan" und die Bezeichnung der Erzeugnisse der beklagten Partei "Ictosan" seien nicht verwechselbar. Beim Vergleich komme es zwar auf den Gesamteindruck an, den die Bezeichnungen beim Durchschnittskäufer hervorriefen. Ebenso sei richtig, daß der Durchschnittskäufer die Herkunft der beiden Wörter nicht erkennen und sie daher als Phantasiebezeichnungen auffassen werde. Auch wenn außer Betracht bleibe, daß das Heilmittel der beklagten Partei "Ictosan" nur gegen ärztliche Verschreibung, also nicht im freien Handel, gekauft werden könne, müsse beachtet werden, daß es sich bei den Erzeugnissen beider Parteien nicht um Massenartikel handle, bei denen eine besondere Aufmerksamkeit der Käufer nicht vorausgesetzt werden könne. Sei schon durch die starke Vermehrung der Markenartikel in den letzten Jahren im allgemeinen eine Steigerung des Unterscheidungsvermögens auch des Durchschnittskäufers eingetreten, so pflege dieser die Bezeichnung von Heilmitteln auch mit einer gewissen Aufmerksamkeit zu betrachten. Wenn auch beide Bezeichnungen dieselbe Vokalfolge i-o-a und dieselbe Silbenanzahl aufwiesen und auf der letzten Silbe betont würden, so werde dieser anscheinende Gleichklang durch den Unterschied im ersten Teil der Namen weitgehend aufgehoben. Dieser Teil sei trotz der anderen Betonung derjenige, der den Blick des Käufers auf sich ziehe. Sowohl das Schriftbild als auch die Aussprache der beiden verschiedenen Silben "Ichth" und "Ict" seien verschieden. Die erstere bestehe aus fünf, die letztere aus drei Buchstaben, erstere werde länger mit stimmhaftem th, letztere kurz, gleichsam abgehackt, ausgesprochen. Dazu komme noch die Verschiedenheit in den Anfangsbuchstaben der letzten betonten Silbe. Diese Unterschiede reichten - so meint das Rekursgericht - aus, daß auch der - mit der obigen Einschränkung so genannte - flüchtige Beschauer oder Käufer die beiden Bezeichnungen auseinanderhalten könne. Es könne daher nicht als bescheinigt angesehen werden, daß er in Versuchung kommen würde, beide Heilmittel derselben Erzeugerfirma zuzuschreiben, auch wenn er die beiden Bezeichnungen nicht gleichzeitig oder ganz kurze Zeit nacheinander lese oder höre. Allerdings dürfe der Durchschnittskäufer, der ein "konstruierter Maßstab" sei, nicht nach den durch die soziale und wirtschaftliche Entwicklung überholten Vorstellungen als ein primitives Wesen aufgefaßt werden. Er müsse grundsätzlich nach dem Bild des typischen Konsumenten von heute konstruiert werden, dem eine Fülle von pharmazeutischen Erzeugnissen angeboten werde, die ihrer Herkunft nach verschieden seien, und der sich auch dieser Situation bewußt und ihr gewachsen sei, das heiße, daß er sich bei der Auswahl gerade solcher Erzeugnisse entsprechend aufmerksam verhalte. Der Interessent von durchschnittlicher Aufmerksamkeit, welcher der Vorstellung der Rechtsprechung und Lehre vor einigen Jahrzehnten richtig entsprochen haben möge, wäre nach der Meinung des Rekursgerichtes heute ein Interessent von erheblich unterdurchschnittlicher Aufmerksamkeit. Er sei als Grenztypus bei der Anwendung des § 9 UWG. nicht mehr zu befragen.Infolge Rekurses der beklagten Partei änderte das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß der Antrag der Kläger auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen wurde. Die Marke "Ichtholan" und die Bezeichnung der Erzeugnisse der beklagten Partei "Ictosan" seien nicht verwechselbar. Beim Vergleich komme es zwar auf den Gesamteindruck an, den die Bezeichnungen beim Durchschnittskäufer hervorriefen. Ebenso sei richtig, daß der Durchschnittskäufer die Herkunft der beiden Wörter nicht erkennen und sie daher als Phantasiebezeichnungen auffassen werde. Auch wenn außer Betracht bleibe, daß das Heilmittel der beklagten Partei "Ictosan" nur gegen ärztliche Verschreibung, also nicht im freien Handel, gekauft werden könne, müsse beachtet werden, daß es sich bei den Erzeugnissen beider Parteien nicht um Massenartikel handle, bei denen eine besondere Aufmerksamkeit der Käufer nicht vorausgesetzt werden könne. Sei schon durch die starke Vermehrung der Markenartikel in den letzten Jahren im allgemeinen eine Steigerung des Unterscheidungsvermögens auch des Durchschnittskäufers eingetreten, so pflege dieser die Bezeichnung von Heilmitteln auch mit einer gewissen Aufmerksamkeit zu betrachten. Wenn auch beide Bezeichnungen dieselbe Vokalfolge i-o-a und dieselbe Silbenanzahl aufwiesen und auf der letzten Silbe betont würden, so werde dieser anscheinende Gleichklang durch den Unterschied im ersten Teil der Namen weitgehend aufgehoben. Dieser Teil sei trotz der anderen Betonung derjenige, der den Blick des Käufers auf sich ziehe. Sowohl das Schriftbild als auch die Aussprache der beiden verschiedenen Silben "Ichth" und "Ict" seien verschieden. Die erstere bestehe aus fünf, die letztere aus drei Buchstaben, erstere werde länger mit stimmhaftem th, letztere kurz, gleichsam abgehackt, ausgesprochen. Dazu komme noch die Verschiedenheit in den Anfangsbuchstaben der letzten betonten Silbe. Diese Unterschiede reichten - so meint das Rekursgericht - aus, daß auch der - mit der obigen Einschränkung so genannte - flüchtige Beschauer oder Käufer die beiden Bezeichnungen auseinanderhalten könne. Es könne daher nicht als bescheinigt angesehen werden, daß er in Versuchung kommen würde, beide Heilmittel derselben Erzeugerfirma zuzuschreiben, auch wenn er die beiden Bezeichnungen nicht gleichzeitig oder ganz kurze Zeit nacheinander lese oder höre. Allerdings dürfe der Durchschnittskäufer, der ein "konstruierter Maßstab" sei, nicht nach den durch die soziale und wirtschaftliche Entwicklung überholten Vorstellungen als ein primitives Wesen aufgefaßt werden. Er müsse grundsätzlich nach dem Bild des typischen Konsumenten von heute konstruiert werden, dem eine Fülle von pharmazeutischen Erzeugnissen angeboten werde, die ihrer Herkunft nach verschieden seien, und der sich auch dieser Situation bewußt und ihr gewachsen sei, das heiße, daß er sich bei der Auswahl gerade solcher Erzeugnisse entsprechend aufmerksam verhalte. Der Interessent von durchschnittlicher Aufmerksamkeit, welcher der Vorstellung der Rechtsprechung und Lehre vor einigen Jahrzehnten richtig entsprochen haben möge, wäre nach der Meinung des Rekursgerichtes heute ein Interessent von erheblich unterdurchschnittlicher Aufmerksamkeit. Er sei als Grenztypus bei der Anwendung des Paragraph 9, UWG. nicht mehr zu befragen.
Der Oberste Gerichtshof stellte den erstgerichtlichen Beschluß wieder her.