Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Petrag und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fr. Jos. K***'S SÖHNE Gesellschaft m.b.H., 4020 Linz, Dametzstraße 1-7, vertreten durch Dr. Walter Haslinger, Dr. Norbert Nagele jun. und Dr. Klaus Haslinger, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Firma Jos. H. K***, 1070 Wien, Kaiserstraße 113-115, vertreten durch Dr. Otto Ortner, Dr. Peter Pöch und Dr. Louis Foramitti, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000,--) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 18. Dezember 1986, GZ. 1 R 268/86-9, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 3. November 1986, 38 Cg 588/86-4, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kaufmann Franz Josef K*** gründete im Jahre 1780 am Standort Linz, Dametzstraße 1-7/Graben 11, den Betrieb einer Gerberei. Im Jahr 1862 wurde die Firma "Fr. Jos. K***'S SÖHNE, Lederhandlung" registriert. Diese betrieb den Handel mit Leder-, Sattler- und Schuhmacherbedarf. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde das Handelsprogramm des Unternehmens erweitert. Im Jahr 1969 wurde die Firma auf "Fr. Jos. K***'S Söhne, Groß- und Einzelhandel" geändert. Nunmehr wird das Unternehmen von der seit 25. Oktober 1979 beim Landesgericht Linz zu HRB 2.357 protokollierten Firma "Fr. Jos. K***'S Söhne Gesellschaft m.b.H." geführt. An diesem Standort in Linz betreibt die Klägerin den Einzelhandel mit technischen Bedarfsartikeln für Haushalt und Gewerbe, Gartenbedarfsartikeln, Haushaltsgeräten, Bastlerbedarf, Kleinmöbeln für Bad und WC, Freizeitmöbeln, Sonnenschirmen und Campingartikeln, Boden- und Wandbelägen, Tapeten, Vorhängen, Karniesen, Beschlägen, Möbelstoffen, Matratzen und Betteinsätzen sowie Farben und Klebestoffen. An weiteren Standorten in Linz, Salzburg und Wien betreibt sie auch den Großhandel mit diesen Waren. Das Unternehmen der Klägerin ist auf Grund seines 200-jährigen Bestehens in Linz und Umgebung sehr bekannt. Eine im Sommer 1986 im Raum Linz durchgeführte Bevölkerungsumfrage ergab, daß 81 % der Befragten das Unternehmen der Klägerin unter der Bezeichnung "K***" kennen; 88 % der "K***-Kenner" nannten als Standort die Einzelhandelsfiliale in Linz, Dametzstraße 1-7/Graben 11. Auch über das Warensortiment der Klägerin sind die "K***-Kenner" gut informiert: Zwei Drittel davon assoziieren mit dem Geschäft der Klägerin Tapeten, Vorhänge und Karniesen; jeder Zweite denkt an Bodenbeläge und fast jeder Dritte an Bastlerbedarf. Die Geschäftslokale der Klägerin sind nicht einheitlich gestaltet. Die Klägerin verwendet für die Bezeichnung ihrer Geschäftslokale und auf Werbeschriften die Kurzbezeichnung "K***". Sie wirbt nur in geringem Ausmaß im Raum Linz. Die Beklagte ist als "Hartwarenhaus" und Handelshaus auf dem Gebiete der Elektro- und Elektronikgeräte bekannt. Sie betreibt ihr Unternehmen in einer Reihe von Filialen in Wien, St. Pölten, Bad Ischl und Wels und spricht insbesondere den Letztverbraucher an. Ihre Geschäftslokale sind einheitlich gestaltet. Für ihre einzelnen Filialen und in ihrer Werbung verwendet auch sie die Kurzbezeichnung "K***". Durch ihre intensive regionale und überregionale Werbung ist der Slogan "Österreichs größtes Hartwarenhaus" bekannt. Die Beklagte vertreibt insbesondere Eisen- und Metallwaren, Werkzeuge, Haus- und Küchengeräte sowie Elektrowaren. Sie beabsichtigt, in naher Zukunft in Linz, Dametzstraße/Ecke Graben - unmittelbar gegenüber dem Geschäftslokal der Klägerin - eine neue Filiale zu eröffnen. Sie hat bereits einen Vorvertrag zum Abschluß eines Mietvertrages mit dem Eigentümer des Geschäftshaus-Neubaues abgeschlossen.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragte die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, in Linz ein Geschäftslokal unter den Bezeichnungen "K***" oder "Jos. H. K***" oder einer anderen Bezeichnung, die das Wort "K***" enthält, zu betreiben oder zu bewerben. Ihr Unternehmen sei im Raum Linz insbesondere unter der Kurzbezeichnung "K***" bekannt; diese habe sich dort als Kennzeichen ihres Unternehmens durchgesetzt. Die Beklagte vertreibe ein Warenangebot, das zum Großteil dem der Klägerin entspreche. Im Bereich verschiedener technischer Bedarfsartikel für Haushalt und Gewerbe, der Gartenbedarfsartikel, Kleinmöbel und Campingzubehör decke sich das beiderseitige Warenangebot nicht nur der Art nach. Die Streitteile vertrieben auch Produkte derselben Erzeuger. Die bevorstehende Eröffnung einer Filiale der Beklagten gegenüber dem Geschäftslokal der Klägerin in der Linzer Innenstadt verletze deren Firmen- und Namensrecht und verstoße auch gegen das UWG. Wegen der Überschneidung des Warenangebotes bestehe die Gefahr einer Verwechslung der Unternehmen der Streitteile.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Ihr gesamtes Warenangebot unterscheide sich von dem der Klägerin in einem solchen Ausmaß, daß die geringen Übereinstimmungen nicht die Gefahr von Verwechslungen herbeiführen könnten. Mit der Verwendung seines Namens in seiner Firma verstoße ein Kaufmann auch bei Namensgleichheit nicht gegen das UWG. Die Firmen der Streitteile unterschieden sich ausreichend durch die vorhandenen Zusätze. Die Beklagte sei in Österreich durch ihre Werbung als Hartwarenhaus bekannt. Ihr Werbeslogan "Österreichs größtes Hartwarenhaus" sei charakteristisch für ihr Unternehmen. Alle ihre Filialen seien in gleicher Weise ausgestaltet; auch in ihrer Werbung verfolge sie eine einheitliche Linie. Damit werde aber die Gefahr von Verwechslungen auch durch den Bekanntheitsgrad der Beklagten hintangehalten, selbst wenn sie ihre Filiale in Linz nur mit "K***" bezeichnen werde. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Verwechslungsgefahr sei auch im Zusammenhang mit der geplanten Eröffnung einer Filiale der Beklagten in Linz nicht gegeben. Die Firmen der Streitteile unterschieden sich deutlich. Im Provisorialverfahren könne einem Kaufmann die Führung seiner Firma nicht untersagt werden. Zum Unterschied von der Klägerin führe die Beklagte ihr Unternehmen in seiner so einheitlichen Linie, daß auch aus diesem Grund keine Verwechslungsgefahr bestehe. Darüber hinaus verhindere auch der Bekanntheitsgrad des Unternehmens der Klägerin im Raum Linz die Gefahr von Verwechslungen mit dem Unternehmen der Beklagten. Wegen der Nähe der Geschäftslokale der Streitteile bestünden auch direkte Vergleichs- und Unterscheidungsmöglichkeiten. Das Rekursgericht verbot der Beklagten, in Linz ein Geschäftslokal unter der alleinigen Bezeichnung "K***" zu betreiben oder zu bewerben. Das darüber hinausgehende Sicherungsmehrbegehren, dieses Verbot auch für die Bezeichnungen "Jos. H. K***" oder eine andere Bezeichnung auszusprechen, die das Wort "K***" enthält, wies es ab und sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Beschwerdegegenstandes S 300.000 übersteige.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus: Die Befugnis, seinen eigenen Namen im geschäftlichen Verkehr zu führen, erfahre durch § 9 UWG insoweit eine Beschränkung, als der Name nur in einer solchen Weise gebraucht werden dürfe, daß Verwechslungen mit dem Namen oder der Firma, deren sich ein anderer befugterweise bedient, nach Möglichkeit vermieden werden. Unlauterer Namensgebrauch sei ausnahmslos unzulässig; aber auch bei lauterem Namensgebrauch habe der Benützer alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um unter Verwendung vorhandener Ausweichmöglichkeiten die Gefahr von Verwechslungen mit einer prioritätsälteren fremden Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Die Parteien führten in ihrer Firma jeweils den Familiennamen "K***". Beide Unternehmen seien, allerdings in verschiedenen Regionen, unter der Kurzbezeichnung "K***" bekannt. Da sich jedoch die beiden Firmenwortlaute durch Zusätze ausreichend unterschieden und ihre Verwendung keine Verwechslungsgefahr begründe, sei der diesbezügliche Teil des Sicherungsantrages vom Erstgericht zutreffend abgewiesen worden.In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus: Die Befugnis, seinen eigenen Namen im geschäftlichen Verkehr zu führen, erfahre durch Paragraph 9, UWG insoweit eine Beschränkung, als der Name nur in einer solchen Weise gebraucht werden dürfe, daß Verwechslungen mit dem Namen oder der Firma, deren sich ein anderer befugterweise bedient, nach Möglichkeit vermieden werden. Unlauterer Namensgebrauch sei ausnahmslos unzulässig; aber auch bei lauterem Namensgebrauch habe der Benützer alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um unter Verwendung vorhandener Ausweichmöglichkeiten die Gefahr von Verwechslungen mit einer prioritätsälteren fremden Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Die Parteien führten in ihrer Firma jeweils den Familiennamen "K***". Beide Unternehmen seien, allerdings in verschiedenen Regionen, unter der Kurzbezeichnung "K***" bekannt. Da sich jedoch die beiden Firmenwortlaute durch Zusätze ausreichend unterschieden und ihre Verwendung keine Verwechslungsgefahr begründe, sei der diesbezügliche Teil des Sicherungsantrages vom Erstgericht zutreffend abgewiesen worden.

Der Beklagten könne die Gründung eines Konkurrenzunternehmens am Sitz der Klägerin grundsätzlich nicht untersagt werden; sie müsse sich aber einer Bezeichnung bedienen, die sie nach zumutbarer Möglichkeit von der Geschäftsbezeichnung des ortsälteren Unternehmens der Klägerin so unterscheide, daß Verwechslungen praktisch auszuschließen seien. Bei Verwendung der Kurzbezeichnung "K***" sei aber auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Gestaltung der Geschäftslokale der Streitteile die Gefahr von Verwechslungen gegeben, weil bei akustischer Wahrnehmung der Kurzbezeichnung keine Unterschiede bestünden. Der Beklagten sei zuzumuten, sich als zuziehendes Unternehmen nicht bloß der Kurzbezeichnung zu bedienen, sondern einen deutlich unterscheidenden Zusatz zu verwenden. Daraus folge aber auch, daß der Beklagten für ihre Linzer Filiale nicht jede Bezeichnung untersagt werden könne, in welcher der Name "K***" vorkomme.

Gegen den abändernden Teil des Beschlusses des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme des Rekursgerichtes, daß sich das Warenangebot der Streitteile in nicht unmaßgeblichen Bereichen überschneide; tatsächlich sei die Klägerin im Linzer Raum vor allem als Händler mit solchen Waren bekannt, welche die Beklagte nicht oder nur in geringem Ausmaß führe. Damit zeigt aber die Beklagte keine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens auf, läßt doch der angefochtene Beschluß deutlich die Übernahme der Feststellungen des Erstgerichtes durch das Rekursgericht erkennen, aus denen sich eine Überschneidung des Handelsprogrammes der Streitteile in wesentlichen Bereichen ergibt. Wie weit dies zur Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreicht, ist aber eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

Gegen die zutreffende Auffassung des Rekursgerichtes über die Einschränkung der Befugnis, seinen eigenen Namen im Geschäftsverkehr zu verwenden, durch § 9 UWG, welche den Berechtigten dazu zwingt, auch bei lauterem Gebrauch eines Namens oder einer Firma alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um durch Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten (Beifügung von Vornamen, Verwendung unterscheidender Zusätze u.dgl.) die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten (ÖBl 1985, 10 mwN), führt die Beklagte nichts ins Treffen. Hier genügt daher die Verweisung auf die mit der Lehre und Rechtsprechung übereinstimmenden Ausführungen des Rekursgerichtes. Unlauteren Namensgebrauch hat das Rekursgericht mit Recht nicht angenommen, weil es der Beklagten wettbewerbsrechtlich nicht verwehrt werden kann, eine weitere Filiale gegenüber dem Standort der Klägerin zu eröffnen. Die Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Priorität der Verwendung des Firmenbestandteils "K***" als Bezeichnung für ihr am Standort in Linz,Gegen die zutreffende Auffassung des Rekursgerichtes über die Einschränkung der Befugnis, seinen eigenen Namen im Geschäftsverkehr zu verwenden, durch Paragraph 9, UWG, welche den Berechtigten dazu zwingt, auch bei lauterem Gebrauch eines Namens oder einer Firma alles Notwendige und Zumutbare vorzukehren, um durch Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten (Beifügung von Vornamen, Verwendung unterscheidender Zusätze u.dgl.) die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten (ÖBl 1985, 10 mwN), führt die Beklagte nichts ins Treffen. Hier genügt daher die Verweisung auf die mit der Lehre und Rechtsprechung übereinstimmenden Ausführungen des Rekursgerichtes. Unlauteren Namensgebrauch hat das Rekursgericht mit Recht nicht angenommen, weil es der Beklagten wettbewerbsrechtlich nicht verwehrt werden kann, eine weitere Filiale gegenüber dem Standort der Klägerin zu eröffnen. Die Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Priorität der Verwendung des Firmenbestandteils "K***" als Bezeichnung für ihr am Standort in Linz,

Dametzstraße 1-7/Graben 11, betriebene Unternehmen nicht bestritten. Den Schutz nach § 9 UWG genießt aber nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil mit Kennzeichnungskraft (ÖBl 1986, 73; ÖBl 1986, 127; SZ 57/88 = ÖBl 1984, 133; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1980, 159).Dametzstraße 1-7/Graben 11, betriebene Unternehmen nicht bestritten. Den Schutz nach Paragraph 9, UWG genießt aber nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern auch ein Firmenbestandteil mit Kennzeichnungskraft (ÖBl 1986, 73; ÖBl 1986, 127; SZ 57/88 = ÖBl 1984, 133; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1980, 159).

Mit ihren Ausführungen zur Rechtsrüge wendet sich die Beklagte gegen die Annahme einer Verwechslungsgefahr. Zufolge der unterschiedlichen Gestaltung der Geschäftslokale und der dafür verwendeten Kurzbezeichnung "K***" sei auch im Fall der Bezeichnung ihrer Linzer Filiale mit dieser Kurzbezeichnung keine Gefahr von Verwechslungen gegeben. Die Verwendung der Kurzform "K***" im mündlichen Sprachgebrauch der beteiligten Verkehrskreise entziehe sich den Gestaltungsmöglichkeiten der Beklagten. Dem kann nicht gefolgt werden:

Verwechslungsgefahr bei Benützung eines Unternehmenskennzeichens ist anzunehmen, wenn dieses Kennzeichen in einer Weise benützt wird, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Kennzeichen eines anderen Unternehmens hervorzurufen, den Verkehr also über den Träger der Bezeichnung in Irrtum zu führen. Sie liegt vor, wenn der Anschein erweckt wird, beide Bezeichnungen dienten zur Benennung desselben Unternehmens (Verwechslungsgefahr im engeren Sinn), oder wenn zwar erkennbar ist, daß es sich um verschiedene Unternehmen handelt, auf Grund der Ähnlichkeit der Bezeichnungen aber der Eindruck entsteht, daß zwischen diesen Unternehmungen besondere Beziehungen oder Zusammenhänge, insbesondere wirtschaftlicher oder organisatorischer Natur, bestünden (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn). Bei der Beurteilung der Gleichheit oder Ähnlichkeit zweier Bezeichnungen kommt es auf die Verkehrsauffassung an.

Im vorliegenden Fall stimmt das Warenangebot der Parteien bei einer Reihe von Produkten überein; sie vertreiben auch gleiche Waren derselben Erzeuger. Von einer durchgreifenden Warenverschiedenheit kann daher keine Rede sein. Da die Beklagte eine Verwendung der Kurzbezeichnung "K***" im mündlichen Geschäftsverkehr gleichfalls zu vertreten hat, könnte der Gebrauch dieses Namens zur Bezeichnung des Unternehmens der Beklagten am Standort Linz trotz der unterschiedlichen Aufmachung der Geschäftslokale der Streitteile und der verschiedenen grafischen und farblichen Gestaltung der verwendeten Buchstaben zu Verwechslungen führen, die nur durch Verwendung eines unterscheidungskräftigen Zusatzes hintangehalten werden können.

Dem Revisionsrekurs mußte somit ein Erfolg versagt bleiben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.Dem Revisionsrekurs mußte somit ein Erfolg versagt bleiben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich in Ansehung der Klägerin auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, in Ansehung der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, EO, Paragraphen 40, 50, 52, Absatz eins, ZPO.