Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Robert W*****, wider die beklagte Partei Hermann H*****, vertreten durch Mag. Christian Leyroutz, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 22.451,12 EUR sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 23. April 2002, GZ 5 R 40/02w-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 17. Dezember 2001, GZ 21 Cg 137/00g-16, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger hat den Beklagten in mehreren Verfahren vertreten und begehrt vom Beklagten das Anwaltshonorar.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er wendet - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ein, der Kläger habe ihn im Verfahren gegen die A***** GmbH nicht darüber aufgeklärt, dass der dort gegen ihn geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von zu Unrecht bezogenen Provisionsvorschüssen im Zuge der Vermittlung von insgesamt mehr als 800 Versicherungsverträgen nur mittels Sachverständigenbeweises erfolgreich hätte widerlegt und die dort geltend gemachte Gegenforderung nur mit einem solchen Beweisantrag hätte bewiesen werden können; auch habe der Kläger die unterbliebene amtswegige Beiziehung eines Sachverständigen im Rechtsmittelverfahren nicht geltend gemacht. Der Beklagte wendete den ihm infolge Schlechtvertretung entstandenen Schaden aufrechnungsweise gegen die Klageforderung ein. Im Verfahren legte der Beklagte die Niederschrift eines zwischen ihm und dem Kläger geführten Telefonats vor; die Urkunde wurde als Beilage ./38 zum Akt genommen (ON 9, S 34). Der Kläger gab dazu an, es handle sich um ein unzulässigerweise mitgeschnittenes Tonband, weshalb auch das Beweismittel unzulässig sei.

Das Erstgericht sprach aus, dass die Klageforderung teilweise zu Recht bestehe, die Gegenforderung hingegen nicht zu Recht bestehe, und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 272.934,12 S sA. Der Beklagte habe dem Kläger im Verfahren gegen die A***** GmbH keine Unterlagen zur Verfügung gestellt, die seine dort behaupteten Ansprüche betrafen und habe nach entsprechender Belehrung durch den Kläger, dass ein Sachverständigenbeweis zur Berechnung der Provisionsansprüche des Beklagten erforderlich sein werde, im Hinblick auf die damit verbundenen hohen Kosten einen derartigen Beweisantrag abgelehnt. In seiner Beweiswürdigung folgte das Erstgericht der glaubhaften Aussage des Klägers und beurteilte die gegenteiligen Angaben des Beklagten als bloße Schutzbehauptungen; auf Beilage ./38 ging es nicht ein. Rechtlich gelangte es zum Schluss, dass der Kläger einem ausdrücklichen Auftrag seines Mandanten entsprochen habe, wenn er keinen Sachverständigenbeweis beantragt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das in seinem klageabweisenden Teil unangefochten gebliebene Urteil mit Teilurteil in seinem Zuspruch über 254.855,72 S = 18.521,08 EUR und hob es hinsichtlich eines Teilbetrags von 36.000 S = 2.616,22 EUR sA, auf; es sprach hinsichtlich des bestätigten Teils - auf Antrag des Beklagten gem § 508 Abs 1 ZPO - aus, dass die ordentliche Revision wegen des Fehlens höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig sei. Das Erstgericht habe zutreffend die Urkunde Beil./38 unbeachtet gelassen, weil es sich dabei um ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel handle, das nur in besonderen Ausnahmefällen und nach entsprechender Interessenabwägung im Zivilprozess verwertet werden dürfe; dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorlägen, habe der Beklagte nicht einmal behauptet.Das Berufungsgericht bestätigte das in seinem klageabweisenden Teil unangefochten gebliebene Urteil mit Teilurteil in seinem Zuspruch über 254.855,72 S = 18.521,08 EUR und hob es hinsichtlich eines Teilbetrags von 36.000 S = 2.616,22 EUR sA, auf; es sprach hinsichtlich des bestätigten Teils - auf Antrag des Beklagten gem Paragraph 508, Absatz eins, ZPO - aus, dass die ordentliche Revision wegen des Fehlens höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig sei. Das Erstgericht habe zutreffend die Urkunde Beil./38 unbeachtet gelassen, weil es sich dabei um ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel handle, das nur in besonderen Ausnahmefällen und nach entsprechender Interessenabwägung im Zivilprozess verwertet werden dürfe; dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorlägen, habe der Beklagte nicht einmal behauptet.

Die Revision ist unzulässig.

Der Beklagte wirft dem Berufungsgericht vor, dieses habe eine von ihm vorgelegte Urkunde, nämlich die Niederschrift eines zwischen ihm und dem Kläger geführten Telefonats, zu Unrecht als rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht - wie das Erstgericht - berücksichtigt. Bei dieser Urkunde handle es sich um das einzige wirksame Verteidigungsmittel zur Abwehr der unberechtigten Ansprüche des Klägers, weshalb sich der Beklagte in einem Beweisnotstand befinde, der die Zulässigkeit des Beweismittels zur Folge habe. Der Rechtsmittelwerber macht damit inhaltlich einen Verfahrensmangel erster Instanz, nämlich die Übergehung der Urkunde Beilage ./38, geltend. Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die - wie hier - in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136; JBl 2002, 327 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3). Das Rechtsmittel war deshalb mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Da der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.Der Beklagte wirft dem Berufungsgericht vor, dieses habe eine von ihm vorgelegte Urkunde, nämlich die Niederschrift eines zwischen ihm und dem Kläger geführten Telefonats, zu Unrecht als rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht - wie das Erstgericht - berücksichtigt. Bei dieser Urkunde handle es sich um das einzige wirksame Verteidigungsmittel zur Abwehr der unberechtigten Ansprüche des Klägers, weshalb sich der Beklagte in einem Beweisnotstand befinde, der die Zulässigkeit des Beweismittels zur Folge habe. Der Rechtsmittelwerber macht damit inhaltlich einen Verfahrensmangel erster Instanz, nämlich die Übergehung der Urkunde Beilage ./38, geltend. Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die - wie hier - in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136; JBl 2002, 327 uva; s auch Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3). Das Rechtsmittel war deshalb mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40, 50, Absatz eins, ZPO. Da der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente sein Schriftsatz nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.