Aus Anlaß des Revisionsrekurses der Antragstellerin ist von Amts wegen eine schon der Entscheidung des Erstgerichtes anhaftende Nichtigkeit wahrzunehmen, welche auch die angefochtene Entscheidung selbst umfaßt, wurde diese Nichtigkeit doch vom Rekursgericht völlig übergangen, also gar nicht erkannt:
§ 399 Abs 2, letzter Satz, EO schreibt zwingend vor, daß der Entscheidung über einen Antrag auf Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung eine mündliche Vehandlung vorauszugehen hat. Erfolgte die Entscheidung über den Antrag - wie im gegenständlichen Fall - ohne vorausgehende mündliche Verhandlung, so ist sie nach herrschende Lehre und Rechtsprechung nichtig im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (Heller-Berger-Stix 2890; EvBl 1962/218; MietSlg 30.887 = EFSlg 32.379; EFSlg 37.097, 52.466). An dieser Nichtigkeit ändert es auch nichts, daß hier der Klägerin immerhin eine Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung eingeräumt wurde (vgl EvBl 1962/218), schreibt das Gesetz doch ausnahmslos eine der Entscheidung vorausgehende mündliche Verhandlung über den Antrag auf Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung vor.Paragraph 399, Absatz 2,, letzter Satz, EO schreibt zwingend vor, daß der Entscheidung über einen Antrag auf Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung eine mündliche Vehandlung vorauszugehen hat. Erfolgte die Entscheidung über den Antrag - wie im gegenständlichen Fall - ohne vorausgehende mündliche Verhandlung, so ist sie nach herrschende Lehre und Rechtsprechung nichtig im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO (Heller-Berger-Stix 2890; EvBl 1962/218; MietSlg 30.887 = EFSlg 32.379; EFSlg 37.097, 52.466). An dieser Nichtigkeit ändert es auch nichts, daß hier der Klägerin immerhin eine Gelegenheit zur schriftlichen Äußerung eingeräumt wurde vergleiche EvBl 1962/218), schreibt das Gesetz doch ausnahmslos eine der Entscheidung vorausgehende mündliche Verhandlung über den Antrag auf Aufhebung oder Einschränkung einer einstweiligen Verfügung vor.
Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist von Amts wegen wahrzunehmen (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1753 und 1755); auch das Rekursgericht wäre daher verpflichtet gewesen, die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses auch ohne diesbezügliche Parteienrüge von Amts wegen wahrzunehmen und diesen aus Anlaß des Rekurses der Klägerin als nichtig aufzuheben (EvBl 1962/218).Der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO ist von Amts wegen wahrzunehmen (Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 1753 und 1755); auch das Rekursgericht wäre daher verpflichtet gewesen, die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Beschlusses auch ohne diesbezügliche Parteienrüge von Amts wegen wahrzunehmen und diesen aus Anlaß des Rekurses der Klägerin als nichtig aufzuheben (EvBl 1962/218).
Die der erstgerichtlichen Entscheidung anhaftende Nichtigkeit führt demnach nicht nur zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Rekursgerichtes, sondern auch zur Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses; hiebei war dem Erstgericht aufzutragen, über den Antrag der Antragsgegnerin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 399 Abs 2 EO neuerlich zu entscheiden. Da das Verbot und das Gebot der einstweiligen Verfügung schon nach ihrem gemeinsamen Obersatz auf das Inverkehrbringen eines Energiedrinks laut Dauerbeilage B beschränkt sind, beziehen sich die nachfolgenden Einzelverbote ("insbesondere") von vornherein nur auf solche "verbotene gesundheitsbezogene Angaben", die auf dem Energiedrink laut Dauerbeilage B aufscheinen, also auf die Angaben "Bei erhöhtem Energiebedarf für Körper und Geist" und "Bei erhöhtem Leistungsbedarf für Körper und Geist", welche im Einzelverbots(gebots)tenor nach dem Wort "wie" auch noch ausdrücklich angeführt sind. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes lag daher trotz gegenteiliger Rekurserklärung der Antragstellerin keine beschränkte Anfechtung des erstgerichtlichen Einschränkungsbeschlusses vor, weshalb dieser auch nicht in Teilrechtskraft erwachsen ist.Die der erstgerichtlichen Entscheidung anhaftende Nichtigkeit führt demnach nicht nur zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Rekursgerichtes, sondern auch zur Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses; hiebei war dem Erstgericht aufzutragen, über den Antrag der Antragsgegnerin nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Sinne des Paragraph 399, Absatz 2, EO neuerlich zu entscheiden. Da das Verbot und das Gebot der einstweiligen Verfügung schon nach ihrem gemeinsamen Obersatz auf das Inverkehrbringen eines Energiedrinks laut Dauerbeilage B beschränkt sind, beziehen sich die nachfolgenden Einzelverbote ("insbesondere") von vornherein nur auf solche "verbotene gesundheitsbezogene Angaben", die auf dem Energiedrink laut Dauerbeilage B aufscheinen, also auf die Angaben "Bei erhöhtem Energiebedarf für Körper und Geist" und "Bei erhöhtem Leistungsbedarf für Körper und Geist", welche im Einzelverbots(gebots)tenor nach dem Wort "wie" auch noch ausdrücklich angeführt sind. Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes lag daher trotz gegenteiliger Rekurserklärung der Antragstellerin keine beschränkte Anfechtung des erstgerichtlichen Einschränkungsbeschlusses vor, weshalb dieser auch nicht in Teilrechtskraft erwachsen ist.
Der Ausspruch über den Vorbehalt der Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf §§ 402 Abs 4, 78 EO und § 52 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über den Vorbehalt der Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf Paragraphen 402, Absatz 4, 78, EO und Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.