Begründung:
Die Beklagte betreibt ein privates Ambulatorium für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde unter der Bezeichnung "Zahnambulatorium J*****" seit 1. 2. 1999. Nach der Eröffnung des Ambulatoriums warb sie in Flugblättern für ihre Leistungen unter anderem mit der Ankündigung:
"Kronen ab 5.500.-". In einem Magazin mit der Bezeichnung "In Form", welches per Post verschickt wird und eine Auflage von 509.600 Exemplaren hat, ließ die Beklagte unter anderem folgende Informationen über ihr Ambulatorium veröffentlichen: "Als Einstandsangebot (bis 30. Juni 99) gibt es für Besitzer der "Goldenen Scheckkarte" einen kostenlosen Kariesrisiko-Test (im Wert von 1.200 S) und auf alle anderen Leistungen 5 % Rabatt."
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils jede Information im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes durch
a) die Nennung von Preisen für ärztliche Leistungen in ihren Ambulatorien, und/oder
b) die Verteilung von Flugblättern an die Bevölkerung, und/oder
c) die Ankündigung von Gratistests, insbesondere von kostenlosen Kariesrisiko-Tests, und/oder
d) die Ankündigung von Rabatten von 5 % zu verbieten.
Die Beklagte habe gegen § 53 ÄrzteG 1998 und die auf Grund dieser Bestimmung ergangene Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" (RL) verstoßen und damit wettbewerbswidrig nach § 1 UWG gehandelt. Ärzte und Ambulatorien stünden im Konkurrenzverhältnis. Die Veröffentlichungen seien geeignet, Patienten für eine Behandlung im Zahnambulatorium der Beklagten zu gewinnen. Durch den aufgezeigten Verstoß verschaffe sich die Beklagte einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung.Die Beklagte habe gegen Paragraph 53, ÄrzteG 1998 und die auf Grund dieser Bestimmung ergangene Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" (RL) verstoßen und damit wettbewerbswidrig nach Paragraph eins, UWG gehandelt. Ärzte und Ambulatorien stünden im Konkurrenzverhältnis. Die Veröffentlichungen seien geeignet, Patienten für eine Behandlung im Zahnambulatorium der Beklagten zu gewinnen. Durch den aufgezeigten Verstoß verschaffe sich die Beklagte einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie sei nicht Arzt, sondern eine Krankenanstalt, die nicht § 53 ÄrzteG unterliege. Diese Rechtsansicht widerspreche zwar der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, doch sei diese deshalb einseitig, weil zwischen zwei Gruppen von Wettbewerbern (Ambulatorien und niedergelassene Zahnärzte) nicht nur eine Seite (nämlich die Ärztekammer) Wettbewerbsregeln aufstellen könne. Das sich aus dem ÄrzteG und der Richtlinie der österreichischen Ärztekammer "Arzt und Öffentlichkeit" ergebende Werbeverbot widerspreche Art 10 EMRK. Zahlreiche in der Richtlinie verbotene Werbemaßnahmen seien durch § 53 Abs 1 ÄrzteG nicht gedeckt, weil sie weder unsachlich noch unwahr seien oder das Standesansehen der Ärzteschaft beeinträchtigten. Für den Patienten nützliche und sachliche Informationen seien durch Art 10 EMRK geschützt (VfSlg 13.554). Auch würden keine Preise genannt:Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie sei nicht Arzt, sondern eine Krankenanstalt, die nicht Paragraph 53, ÄrzteG unterliege. Diese Rechtsansicht widerspreche zwar der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, doch sei diese deshalb einseitig, weil zwischen zwei Gruppen von Wettbewerbern (Ambulatorien und niedergelassene Zahnärzte) nicht nur eine Seite (nämlich die Ärztekammer) Wettbewerbsregeln aufstellen könne. Das sich aus dem ÄrzteG und der Richtlinie der österreichischen Ärztekammer "Arzt und Öffentlichkeit" ergebende Werbeverbot widerspreche Artikel 10, EMRK. Zahlreiche in der Richtlinie verbotene Werbemaßnahmen seien durch Paragraph 53, Absatz eins, ÄrzteG nicht gedeckt, weil sie weder unsachlich noch unwahr seien oder das Standesansehen der Ärzteschaft beeinträchtigten. Für den Patienten nützliche und sachliche Informationen seien durch Artikel 10, EMRK geschützt (VfSlg 13.554). Auch würden keine Preise genannt:
Der beworbene Mindestpreis könnte bei entsprechender zahnärztlicher Leistung, die die Mindestleistung überschreite, auch höher sein. Vom Verbotstatbestand des Art 3 lit d RL sei nur das Anbieten "zu festen Sätzen" umfasst. Das Verteilen von Flugblättern sei ein wertneutrales Kommunikationsmittel, dessen Erlaubtheit oder Verbotenheit sich nur aus dem Inhalt des Flugblattes ergeben könne; ein allgemeines Verbot, Flugblätter zu verteilen, verstoße massiv gegen den Grundsatz der Meinungs- und Informationsfreiheit. Beim Anbot eines kostenlosen Kariesrisiko-Tests werde eine ganz offensichtlich für die Volksgesundheit wichtige Aktion mit dem Bemühen verbunden, als neu gegründetes Zahnambulatorium seriöse Kunden zu gewinnen. Eine solche Maßnahme - noch dazu als Einführungsaktion für einen beschränkten Zeitraum - enthalte keine unsachliche, unwahre oder das Standesansehen beeinträchtigende Information. Seit der Aufhebung des Rabattgesetzes durch den Gesetzgeber sei die Gewährung von Rabatten uneingeschränkt zulässig. Diese Informationen seien für Patienten nützlich und sachlich. Das Begehren sei zu weit gefasst, weil damit auch die private Nennung eines Preises verboten sei.Der beworbene Mindestpreis könnte bei entsprechender zahnärztlicher Leistung, die die Mindestleistung überschreite, auch höher sein. Vom Verbotstatbestand des Artikel 3, Litera d, RL sei nur das Anbieten "zu festen Sätzen" umfasst. Das Verteilen von Flugblättern sei ein wertneutrales Kommunikationsmittel, dessen Erlaubtheit oder Verbotenheit sich nur aus dem Inhalt des Flugblattes ergeben könne; ein allgemeines Verbot, Flugblätter zu verteilen, verstoße massiv gegen den Grundsatz der Meinungs- und Informationsfreiheit. Beim Anbot eines kostenlosen Kariesrisiko-Tests werde eine ganz offensichtlich für die Volksgesundheit wichtige Aktion mit dem Bemühen verbunden, als neu gegründetes Zahnambulatorium seriöse Kunden zu gewinnen. Eine solche Maßnahme - noch dazu als Einführungsaktion für einen beschränkten Zeitraum - enthalte keine unsachliche, unwahre oder das Standesansehen beeinträchtigende Information. Seit der Aufhebung des Rabattgesetzes durch den Gesetzgeber sei die Gewährung von Rabatten uneingeschränkt zulässig. Diese Informationen seien für Patienten nützlich und sachlich. Das Begehren sei zu weit gefasst, weil damit auch die private Nennung eines Preises verboten sei.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Beklagte stehe mit den Zahnärzten im Wettbewerb, weil sie Zahnbehandlungen und Zahnersatz zu denselben Bedingungen wie die niedergelassenen Zahnbehandler, somit ärztliche Tätigkeiten, erbringe; die Werbung für ihr Ambulatorium unterliege sohin § 53 ÄrzteG 1998. Die beanstandeten Ankündigungen bezögen sich auf eine ärztliche Tätigkeit. Unsachliche, unwahre oder das Standesansehen beeinträchtigende Informationen im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes seien verboten. Nach der RL fielen darunter die Nennung des Preises für die eigenen privatärztlichen Leistungen in der Öffentlichkeit, die Ankündigung unentgeltlicher Behandlungen, wenn es zum eigenen Vorteil des Arztes sei, aber auch die Verteilung von Flugblättern und Postwurfsendungen und andere Formen der Telekommunikation. Dass auch die Angabe eines Mindestpreises die Nennung eines Preises sei und die Werbung mit Rabatten dem Inhalt der Richtlinie widerspreche, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden. Das der Beklagten vorzuwerfende Verhalten sei geeignet, Patienten zu einer Behandlung bei der Beklagten zu bewegen, weshalb es ihr einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen könne und gegen § 1 UWG verstoße.Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Beklagte stehe mit den Zahnärzten im Wettbewerb, weil sie Zahnbehandlungen und Zahnersatz zu denselben Bedingungen wie die niedergelassenen Zahnbehandler, somit ärztliche Tätigkeiten, erbringe; die Werbung für ihr Ambulatorium unterliege sohin Paragraph 53, ÄrzteG 1998. Die beanstandeten Ankündigungen bezögen sich auf eine ärztliche Tätigkeit. Unsachliche, unwahre oder das Standesansehen beeinträchtigende Informationen im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes seien verboten. Nach der RL fielen darunter die Nennung des Preises für die eigenen privatärztlichen Leistungen in der Öffentlichkeit, die Ankündigung unentgeltlicher Behandlungen, wenn es zum eigenen Vorteil des Arztes sei, aber auch die Verteilung von Flugblättern und Postwurfsendungen und andere Formen der Telekommunikation. Dass auch die Angabe eines Mindestpreises die Nennung eines Preises sei und die Werbung mit Rabatten dem Inhalt der Richtlinie widerspreche, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden. Das der Beklagten vorzuwerfende Verhalten sei geeignet, Patienten zu einer Behandlung bei der Beklagten zu bewegen, weshalb es ihr einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffen könne und gegen Paragraph eins, UWG verstoße.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig sei. § 53 Abs 1 ÄrzteG 1998 normiere - ebenso wie die Vorgängerbestimmung des § 25 ÄrzteG 1984 idF BGBl 1992/461 - kein generelles Werbeverbot. Ein Arzt habe sich nur jeder unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Information im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes zu enthalten. Der Verfassungsgerichtshof habe sich in seinem Erkenntnis B 1953/98 vom 7. 6. 1999 mit einem Verstoß gegen das Verbot marktschreierischer Information nach der RL beschäftigt, ohne in eine amtswegige Prüfung dieser Richtlinie einzutreten. Es sei im öffentlichen Interesse gerechtfertigt, die Werbung bestimmter Berufsgruppen zur Wahrung der Standesinteressen bestimmten Beschränkungen zu unterwerfen. Die Rechtsprechung des EGMR habe deutlich gemacht, dass kommerzielle Werbung zwar vom Schutzbereich des Art 10 Abs 1 EMRK erfasst werde, sie aber nach Art 10 Abs 2 EMRK strengeren Beschränkungen unterworfen werden dürfe als andere Formen der Mitteilung von Meinungen, Ideen und Informationen. Auch die Erkenntnisse des VfGH vom 7. 10. 1998 (G 38/97 und G 11/97, 12/97) und das Erkenntnis vom 30. 9. 1993 G 5/93 (in VfSlg 13.554) befassten sich mit - hier nicht gegebenen - grundsätzlichen und umfassenden Werbeverboten, die jede Art der Werbung untersagten. Auch nach der Rsp des OGH verstoße die RL weder gegen die Erwerbsausübungsfreiheit noch gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Art 10 EMRK. Die Werbebeschränkung des ÄrzteG seien auch dann anzuwenden, wenn eine Krankenanstalt für ärztliche Leistungen werbe. Damit würden nicht einseitig Wettbewerbsregeln von einem der Wettbewerber aufgestellt, sondern generelle Standesrichtlinien für ärztliche Tätigkeiten von der ärztlichen Standesvertretung aufgestellt. Diese Richtlinien hätten einheitlich für alle, die ärztliche Leistungen anbieten, zu gelten. Die Werbung mit Honorarsätzen beeinträchtige das Standesansehen, weil der Arzt mit der Behandlung eines Kranken eine auf die Bedürfnisse dieses Menschen abgestimmte Leistung erbringen solle, deren Umfang und Intensität nicht von vornherein feststehe. Biete ein Arzt seine Leistungen zu festen Sätzen an, so könne er naturgemäß den im einzelnen Fall erforderlichen Aufwand nicht berücksichtigen. Eine solche Werbung rücke seine Leistung in die Nähe einer austauschbaren Massenleistung, die sie nach dem allgemeinen Verständnis nicht sein solle. Von einem Arzt werde erwartet, dass er durch seine Qualifikation und seine ärztliche Leistung auf sich aufmerksam mache. Diese Grundsätze gälten auch für Mindestpreise. Das Verteilen von Flugblättern verstoße gegen Art 3 lit h der RL. Das Ankündigen und Durchführen eines unentgeltlichen Kariesrisiko-Tests bewirke, dass Patienten den anbietenden Arzt (das Ambulatorium) bereitwilliger aufsuchten und so in der Folge den Arzt (das Ambulatorium) ihres Vertrauens wählten; die Beklagte habe damit entgegen der RL die beworbene Gratisaktion zu ihrem eigenen Vorteil angeboten. Auch das Anbieten von Preisnachlässen sei standeswidrig iS Art 3 lit d RL; eine ärztliche Leistung dürfe nämlich auch nicht als teilweise unentgeltlich angeboten werden.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig sei. Paragraph 53, Absatz eins, ÄrzteG 1998 normiere - ebenso wie die Vorgängerbestimmung des Paragraph 25, ÄrzteG 1984 in der Fassung BGBl 1992/461 - kein generelles Werbeverbot. Ein Arzt habe sich nur jeder unsachlichen, unwahren oder das Standesansehen beeinträchtigenden Information im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufes zu enthalten. Der Verfassungsgerichtshof habe sich in seinem Erkenntnis B 1953/98 vom 7. 6. 1999 mit einem Verstoß gegen das Verbot marktschreierischer Information nach der RL beschäftigt, ohne in eine amtswegige Prüfung dieser Richtlinie einzutreten. Es sei im öffentlichen Interesse gerechtfertigt, die Werbung bestimmter Berufsgruppen zur Wahrung der Standesinteressen bestimmten Beschränkungen zu unterwerfen. Die Rechtsprechung des EGMR habe deutlich gemacht, dass kommerzielle Werbung zwar vom Schutzbereich des Artikel 10, Absatz eins, EMRK erfasst werde, sie aber nach Artikel 10, Absatz 2, EMRK strengeren Beschränkungen unterworfen werden dürfe als andere Formen der Mitteilung von Meinungen, Ideen und Informationen. Auch die Erkenntnisse des VfGH vom 7. 10. 1998 (G 38/97 und G 11/97, 12/97) und das Erkenntnis vom 30. 9. 1993 G 5/93 (in VfSlg 13.554) befassten sich mit - hier nicht gegebenen - grundsätzlichen und umfassenden Werbeverboten, die jede Art der Werbung untersagten. Auch nach der Rsp des OGH verstoße die RL weder gegen die Erwerbsausübungsfreiheit noch gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung nach Artikel 10, EMRK. Die Werbebeschränkung des ÄrzteG seien auch dann anzuwenden, wenn eine Krankenanstalt für ärztliche Leistungen werbe. Damit würden nicht einseitig Wettbewerbsregeln von einem der Wettbewerber aufgestellt, sondern generelle Standesrichtlinien für ärztliche Tätigkeiten von der ärztlichen Standesvertretung aufgestellt. Diese Richtlinien hätten einheitlich für alle, die ärztliche Leistungen anbieten, zu gelten. Die Werbung mit Honorarsätzen beeinträchtige das Standesansehen, weil der Arzt mit der Behandlung eines Kranken eine auf die Bedürfnisse dieses Menschen abgestimmte Leistung erbringen solle, deren Umfang und Intensität nicht von vornherein feststehe. Biete ein Arzt seine Leistungen zu festen Sätzen an, so könne er naturgemäß den im einzelnen Fall erforderlichen Aufwand nicht berücksichtigen. Eine solche Werbung rücke seine Leistung in die Nähe einer austauschbaren Massenleistung, die sie nach dem allgemeinen Verständnis nicht sein solle. Von einem Arzt werde erwartet, dass er durch seine Qualifikation und seine ärztliche Leistung auf sich aufmerksam mache. Diese Grundsätze gälten auch für Mindestpreise. Das Verteilen von Flugblättern verstoße gegen Artikel 3, Litera h, der RL. Das Ankündigen und Durchführen eines unentgeltlichen Kariesrisiko-Tests bewirke, dass Patienten den anbietenden Arzt (das Ambulatorium) bereitwilliger aufsuchten und so in der Folge den Arzt (das Ambulatorium) ihres Vertrauens wählten; die Beklagte habe damit entgegen der RL die beworbene Gratisaktion zu ihrem eigenen Vorteil angeboten. Auch das Anbieten von Preisnachlässen sei standeswidrig iS Artikel 3, Litera d, RL; eine ärztliche Leistung dürfe nämlich auch nicht als teilweise unentgeltlich angeboten werden.