Der Oberste Gerichtshof hat durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch, Dr. Kuderna und Dr. Gamerith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Eduard A, Wien 6., Mariahilfer Straße 19, vertreten durch Dr. Kurt Krause, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B C, Wien 20., Adalbert Stifter Straße 65, vertreten durch Dr. Adolf Fiebich und Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwälte in Wien und des auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten, Dipl.Ing.

Dr. Kurt D, Architekt, Wien 13., Lainzer Straße 35, vertreten durch Dr. Wilhelm Huber, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000), infolge Rekurses der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. März 1985, GZ 3 R 273/84-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 19. Juni 1984, GZ 18 Cg 23/84-10, aufgehoben wurde, in nichtäffentlicher Sitzung beschlossen:

Den Rekursen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Inhaber des ästerreichischen Patentes Nr. 368.725. Die Bekanntmachung der am 25. 7. 1972 angemeldeten Erfindung im Patentblatt erfolgte am 15. 8. 1978. Die Erfindung betrifft ein Gebäude aus mehreren, in Abständen voneinander angeordneten Kerntürmen, welche in Abstand vom Boden durch horizontale Baukonstruktionen miteinander verbunden sind. Der einzige Patentanspruch lautet:

'Gebäude aus mehreren in Abständen voneinander angeordneten Kerntürmen, welche in Abstand vom Boden durch horizontale Baukonstruktionen miteinander verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, daß die Kerntürme durch gegebenenfalls horizontal und vertikal unterteilte Hohlkastenträger, welche mindestens Raumhähe aufweisen, miteinander in Verbindung stehen und daß die Kerntürme und Hohlkastenträger an allen oder einigen ihrer Seiten mit An- oder Umbauten versehen sind.' Die beklagte Partei ist Eigentümerin des Gebäude Wien 20., Adalbert Stifter Straße 65, das sie nach den Plänen des Nebenintervenienten - ihren Behauptungen zufolge durch die neue Reformbaugesellschaft - errichten ließ und als Forschungs- und Verwaltungszentrum im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben (Unfallversicherung) benützt.

Im Vorverfahren 17 Cg 164/81 des Erstgerichtes begehrte der Kläger von der beklagten Partei, gestützt auf dasselbe Patent, gemäß §§ 150 Abs 1, 151 PatG, über dieses Bauwerk sämtliche Auskünfte zu geben, darüber Rechnung zu legen und den sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betrag binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Klagebegehren wurde in allen Instanzen, zuletzt mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 8. 11. 1983, 4 Ob 395/83 (= §Bl. 1984, 115) mit der Begründung abgewiesen, daß die vom Kläger als patentverletzend behauptete Bautätigkeit am 15. 8. 1978, als am Tag des Beginnes der vorläufigen Wirkungen des Patents (§§ 22, 101 Abs 1 und 2 PatG) bereits abgeschlossen war und daher die späteren (vorläufigen) Patentrechte des Klägers nicht verletzt habe. Nunmehr begehrt der Kläger, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, den weiteren betriebsmäßigen Gebrauch dieses Gebäudes zu unterlassen und bringt vor, daß ihm als Patentinhaber gemäß § 22 Abs 1 PatG auch das ausschließliche Recht zustehe, den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen.Im Vorverfahren 17 Cg 164/81 des Erstgerichtes begehrte der Kläger von der beklagten Partei, gestützt auf dasselbe Patent, gemäß Paragraphen 150, Absatz eins, 151, PatG, über dieses Bauwerk sämtliche Auskünfte zu geben, darüber Rechnung zu legen und den sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betrag binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Klagebegehren wurde in allen Instanzen, zuletzt mit Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 8. 11. 1983, 4 Ob 395/83 (= §Bl. 1984, 115) mit der Begründung abgewiesen, daß die vom Kläger als patentverletzend behauptete Bautätigkeit am 15. 8. 1978, als am Tag des Beginnes der vorläufigen Wirkungen des Patents (Paragraphen 22, 101, Absatz eins und 2 PatG) bereits abgeschlossen war und daher die späteren (vorläufigen) Patentrechte des Klägers nicht verletzt habe. Nunmehr begehrt der Kläger, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, den weiteren betriebsmäßigen Gebrauch dieses Gebäudes zu unterlassen und bringt vor, daß ihm als Patentinhaber gemäß Paragraph 22, Absatz eins, PatG auch das ausschließliche Recht zustehe, den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen.

Die beklagte Partei und der dem Verfahren beigetretene Nebenintervenient beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und brachten vor, der Nebenintervenient habe als Architekt die Bauweise, die nach den Behauptungen des Klägers in sein Patent eingreifen soll, schon im Jahre 1971 für das gegenständliche Bauwerk verwendet. Zur Zeit als seine Pläne bei der Bauverhandlung am 5. und 6. 4. 1972 erärtert worden seien, habe der Beklagte sein Patent noch nicht einmal angemeldet gehabt. Am 15. 8. 1978 sei die das Patent des Klägers angeblich verletzende Bautätigkeit längst abgeschlossen gewesen. Gegenstand des Patentschutzes sei nicht ein bestimmtes Gebäude, sondern ein bestimmtes Bauverfahren, das die beklagte Partei jedenfalls nicht gebraucht habe. Ein betriebsmäßiger Gebrauch des Gebäudes durch die beklagte Partei liege nicht vor. Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Verlesung des wesentlichen Inhaltes seines Voraktes 17 Cg 164/81 ohne Aufnahme weiterer Beweise ab. Es war der Ansicht, die Tatbestandswirkung des im Vorprozeß ergangenen Urteiles binde es an die Feststellung, daß eine Patentverletzung nicht erfolgt sei und schließe die neuerliche Überprüfung dieser Frage im vorliegenden Rechtsstreit aus. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt. Das Berufungsgericht verneinte die vom Erstgericht angenommene Bindung, weil Gegenstand des Vorverfahrens nur die Frage gewesen sei, ob durch die Herstellung des Gebäudes das Patent des Klägers verletzt worden sei, während es jetzt darum gehe, ob auch die Benützung des Gebäudes in die Patentrechte des Klägers eingreife. Gemäß § 23 Abs 1 PatG trete die (in § 22 Abs 1 PatG) normierte Wirkung des Patentes gegen denjenigen nicht ein, der bereits zur Zeit der Anmeldung im guten Glauben die Erfindung im Inland in Benützung genommen habe. Wer einen patentgeschützten Gegenstand vom Vorbenützer erwerbe, sei zu dessen weiterer Benützung befugt. In der Zeit zwischen dem Prioritätszeitpunkt und der Bekanntmachung der Anmeldung känne aber kein Vorbenützerrecht mehr erworben werden. Der mit der Bekanntmachung der Anmeldung eintretende Schutz wirke nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung zurück. Vor der Bekanntmachung der Anmeldung hergestellte Gegenstände würden durch die Erteilung des Patentes nicht rückwirkend entschädigungspflichtig. Was die Frage der Weiterbenützung solcher patentfrei hergestellten Gegenstände betreffe, werde in der Lehre überwiegend der Standpunkt eingenommen, daß der sogenannte Zwischenbenützer selbst und derjenige, der die Sache von ihm erworben habe, Weiterbenützungshandlungen nicht oder nur gegen Entschädigung setzen dürfe. Das Berufungsgericht folge dieser Auffassung, zu der, soweit ersichtlich, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege. Die Vertreter des Grundsatzes 'patentfrei geboren, bleibt patentfrei' kännten sich nicht auf eine entsprechende gesetzliche Regelung berufen und aus der Lehre vom Zusammenhang der Benützungsarten und Verbrauch des Patentrechtes nichts für sich ableiten, wenn der geschützte Gegenstand nicht vom Patentinhaber in den Verkehr gebracht worden sei.Die beklagte Partei und der dem Verfahren beigetretene Nebenintervenient beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und brachten vor, der Nebenintervenient habe als Architekt die Bauweise, die nach den Behauptungen des Klägers in sein Patent eingreifen soll, schon im Jahre 1971 für das gegenständliche Bauwerk verwendet. Zur Zeit als seine Pläne bei der Bauverhandlung am 5. und 6. 4. 1972 erärtert worden seien, habe der Beklagte sein Patent noch nicht einmal angemeldet gehabt. Am 15. 8. 1978 sei die das Patent des Klägers angeblich verletzende Bautätigkeit längst abgeschlossen gewesen. Gegenstand des Patentschutzes sei nicht ein bestimmtes Gebäude, sondern ein bestimmtes Bauverfahren, das die beklagte Partei jedenfalls nicht gebraucht habe. Ein betriebsmäßiger Gebrauch des Gebäudes durch die beklagte Partei liege nicht vor. Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Verlesung des wesentlichen Inhaltes seines Voraktes 17 Cg 164/81 ohne Aufnahme weiterer Beweise ab. Es war der Ansicht, die Tatbestandswirkung des im Vorprozeß ergangenen Urteiles binde es an die Feststellung, daß eine Patentverletzung nicht erfolgt sei und schließe die neuerliche Überprüfung dieser Frage im vorliegenden Rechtsstreit aus. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge, hob das angefochtene Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht aber S 300.000,-- übersteigt. Das Berufungsgericht verneinte die vom Erstgericht angenommene Bindung, weil Gegenstand des Vorverfahrens nur die Frage gewesen sei, ob durch die Herstellung des Gebäudes das Patent des Klägers verletzt worden sei, während es jetzt darum gehe, ob auch die Benützung des Gebäudes in die Patentrechte des Klägers eingreife. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, PatG trete die (in Paragraph 22, Absatz eins, PatG) normierte Wirkung des Patentes gegen denjenigen nicht ein, der bereits zur Zeit der Anmeldung im guten Glauben die Erfindung im Inland in Benützung genommen habe. Wer einen patentgeschützten Gegenstand vom Vorbenützer erwerbe, sei zu dessen weiterer Benützung befugt. In der Zeit zwischen dem Prioritätszeitpunkt und der Bekanntmachung der Anmeldung känne aber kein Vorbenützerrecht mehr erworben werden. Der mit der Bekanntmachung der Anmeldung eintretende Schutz wirke nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung zurück. Vor der Bekanntmachung der Anmeldung hergestellte Gegenstände würden durch die Erteilung des Patentes nicht rückwirkend entschädigungspflichtig. Was die Frage der Weiterbenützung solcher patentfrei hergestellten Gegenstände betreffe, werde in der Lehre überwiegend der Standpunkt eingenommen, daß der sogenannte Zwischenbenützer selbst und derjenige, der die Sache von ihm erworben habe, Weiterbenützungshandlungen nicht oder nur gegen Entschädigung setzen dürfe. Das Berufungsgericht folge dieser Auffassung, zu der, soweit ersichtlich, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege. Die Vertreter des Grundsatzes 'patentfrei geboren, bleibt patentfrei' kännten sich nicht auf eine entsprechende gesetzliche Regelung berufen und aus der Lehre vom Zusammenhang der Benützungsarten und Verbrauch des Patentrechtes nichts für sich ableiten, wenn der geschützte Gegenstand nicht vom Patentinhaber in den Verkehr gebracht worden sei.

Der Patentschutz des Klägers greife daher durch, wenn dem Hersteller des von der beklagten Partei als Rechtsnachfolgerin benützten Gebäudes ein Vorbenützungsrecht an der patentgeschützten Erfindung nicht zustehe, sondern nur eine sogenannte Zwischenbenützung vorliege. Da das Erstgericht keine Feststellungen über den entscheidungswesentlichen Sachverhalt getroffen habe, sei das Ersturteil aufzuheben. Sollte kein Vorbenützungsrecht des Errichters des Gebäudes bestehen, werde das Erstgericht auch die Eingriffsfrage zu prüfen haben. Das Patent, auf das sich der Kläger stütze, sei kein Verfahrenspatent, sondern für Gebäude schlechthin erteilt worden. Die beklagte Partei gebrauche das Gebäude betriebsmäßig. Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Rekurse der beklagten Partei und des Nebenintervenienten sind zulässig, weil das Berufungsgericht die Frage der Rechtsstellung des sogenannten Zwischenbenützers, von der die künftige Sachentscheidung mäglicherweise abhängt, anders als der Oberste Gerichtshof in der noch nicht veräffentlichten Entscheidung vom 15. 5. 1985, 4 Ob 317, 318/85 geläst hat. Bei dieser Verfahrenslage kann die Frage auf sich beruhen, ob für die Zulässigkeit des Rechtsmittels schon allein der - nach Fasching (LB Rz 1895 f) einem Fehlen oberstgerichtlicher Rechtsprechung gleichzuhaltende - Umstand (2. Beispielsfall des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO) ausreicht, daß zu dieser Frage bisher noch keine veröffentlichte Entscheidung vorliegt.Der Patentschutz des Klägers greife daher durch, wenn dem Hersteller des von der beklagten Partei als Rechtsnachfolgerin benützten Gebäudes ein Vorbenützungsrecht an der patentgeschützten Erfindung nicht zustehe, sondern nur eine sogenannte Zwischenbenützung vorliege. Da das Erstgericht keine Feststellungen über den entscheidungswesentlichen Sachverhalt getroffen habe, sei das Ersturteil aufzuheben. Sollte kein Vorbenützungsrecht des Errichters des Gebäudes bestehen, werde das Erstgericht auch die Eingriffsfrage zu prüfen haben. Das Patent, auf das sich der Kläger stütze, sei kein Verfahrenspatent, sondern für Gebäude schlechthin erteilt worden. Die beklagte Partei gebrauche das Gebäude betriebsmäßig. Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Rekurse der beklagten Partei und des Nebenintervenienten sind zulässig, weil das Berufungsgericht die Frage der Rechtsstellung des sogenannten Zwischenbenützers, von der die künftige Sachentscheidung mäglicherweise abhängt, anders als der Oberste Gerichtshof in der noch nicht veräffentlichten Entscheidung vom 15. 5. 1985, 4 Ob 317, 318/85 geläst hat. Bei dieser Verfahrenslage kann die Frage auf sich beruhen, ob für die Zulässigkeit des Rechtsmittels schon allein der - nach Fasching (LB Rz 1895 f) einem Fehlen oberstgerichtlicher Rechtsprechung gleichzuhaltende - Umstand (2. Beispielsfall des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO) ausreicht, daß zu dieser Frage bisher noch keine veröffentlichte Entscheidung vorliegt.

Die Rekurse sind allerdings im Ergebnis nicht berechtigt, weil die von den Rekurswerbern behauptete Spruchreife nicht vorliegt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Rekurswerber, das Klagebegehren sei schon deshalb abzuweisen, weil der Gebrauch des Gebäudes durch die beklagte Partei kein betriebsmäßiger im Sinne des § 22 Abs 1 PatG sei. Zur Frage der Betriebsmäßigkeit des Gebrauches wurde schon in den EB zur RVzPatG 1897 (bei Friedl-Schänherr-Thaler aaO 30 FN 3) ausgeführt, daß dieses Merkmal auf die im § 22 PatG aufgezählten Benützungsarten zutrifft, wenn sie auf einer nach einem einheitlichen Plan eingerichteten wiederholungsfähigen wirtschaftlichen Tätigkeit von gewisser Dauer beruhen, welche, ohne notwendig auf Erwerb gerichtet zu sein, nicht bloß zur Befriedigung persänlicher Bedürfnisse dient (PBl. 1907/997;Die Rekurse sind allerdings im Ergebnis nicht berechtigt, weil die von den Rekurswerbern behauptete Spruchreife nicht vorliegt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Rekurswerber, das Klagebegehren sei schon deshalb abzuweisen, weil der Gebrauch des Gebäudes durch die beklagte Partei kein betriebsmäßiger im Sinne des Paragraph 22, Absatz eins, PatG sei. Zur Frage der Betriebsmäßigkeit des Gebrauches wurde schon in den EB zur RVzPatG 1897 (bei Friedl-Schänherr-Thaler aaO 30 FN 3) ausgeführt, daß dieses Merkmal auf die im Paragraph 22, PatG aufgezählten Benützungsarten zutrifft, wenn sie auf einer nach einem einheitlichen Plan eingerichteten wiederholungsfähigen wirtschaftlichen Tätigkeit von gewisser Dauer beruhen, welche, ohne notwendig auf Erwerb gerichtet zu sein, nicht bloß zur Befriedigung persänlicher Bedürfnisse dient (PBl. 1907/997;

SZ 46/53; Friebel-Pulitzer, §sterreichisches Patentrecht+2, 213). Der Gesetzgeber ist damit bewußt von dem engeren Begriff einer 'gewerbsmäßigen Tätigkeit' abgerückt, weil er auch die Ausnützung von Erfindungen, etwa im Bereich von Kranken- und Wohltätigkeitsanstalten, sowie in kommunalen Versorgungsbetrieben und dergleichen treffen wollte (vgl. EB 1897 bei Friedl-Schänherr-Thaler aaO 30 FN 4; Friebel-Pulitzer aaO 213 f;SZ 46/53; Friebel-Pulitzer, §sterreichisches Patentrecht+2, 213). Der Gesetzgeber ist damit bewußt von dem engeren Begriff einer 'gewerbsmäßigen Tätigkeit' abgerückt, weil er auch die Ausnützung von Erfindungen, etwa im Bereich von Kranken- und Wohltätigkeitsanstalten, sowie in kommunalen Versorgungsbetrieben und dergleichen treffen wollte vergleiche EB 1897 bei Friedl-Schänherr-Thaler aaO 30 FN 4; Friebel-Pulitzer aaO 213 f;

SZ 46/53; 4 Ob 317,318/85). Die Ausnützung von Erfindungen ist nicht nur dann 'gewerbsmäßig' oder 'betriebsmäßig', wenn sie unmittelbar Gegenstand des Erzeugungs-, Dienstleistungs- oder Verkaufsprogramms eines Unternehmens ist oder der Erfüllung gerade des Betriebszweckes einer bestimmten (nicht auf Erwerb gerichteten) Institution dient. Auch wenn die Ausnützung der Erfindung nur im Rahmen bestimmter, für den Betrieb erforderlicher Hilfstätigkeiten erfolgt (Beispiel:

Benützung eines Patentes bei Durchführung der Unternehmensbuchhaltung; oder für das Schaufenster, PBl. 1910, 207 f; Friebel-Pulitzer aaO 214) liegt eine 'betriebsmäßige' Benützung vor. Die beklagte Partei ist als juristische Person des äffentlichen Rechts Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, deren Aufgaben sie zu besorgen hat. Sie benützt das Gebäude, dessen Konstruktion in das Patent des Klägers eingreifen soll, im Rahmen der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben und zwar nach ihrem eigenen Vorbringen für Zwecke der Forschung, insbesondere zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten, sowie zur Ausübung einer äffentlichrechtlichen Verwaltungstätigkeit. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß sie im Rahmen dieser Aufgaben auch das Gebäude, in dem ihre Organe arbeiten, zu einer nach einem einheitlichen Plan eingerichteten wiederholungsfähigen betrieblichen Tätigkeit von (langer) Dauer benützt, die nicht der Befriedigung persänlicher Bedürfnisse dient. Das in den Materialien angeführte Beispiel einer betriebsmäßigen Nutzung durch kommunale Versorgungsbetriebe (-

Friebel-Pulitzer aaO 213 erwähnen auch äffentliche Bibliotheken, Postämter und den Bahnbetrieb -) legt es nahe, daß der Gesetzgeber insbesondere auch den Gebrauch von Patenten durch die äffentliche Hand, - sei es durch Gebietskärperschaften oder Selbstverwaltungskärper - im Rahmen der Daseinsvorsorge jeglicher Art als betriebsmäßig verstanden wissen wollte. Der Versuch des Nebenintervenienten, innerhalb des Tätigkeitsbereiches einer schon gesetzlich nur zu einem bestimmten Zweck geschaffenen juristischen Person zwischen den - 'privater Tätigkeit' vergleichbaren - Aufgaben zur Erhaltung ihrer Existenz und der 'betriebsmäßigen' Erfüllung ihres eigentlichen (gesetzlichen) Zweckes zu unterscheiden, ist schon vom Ansatz her verfehlt.

Nicht zu folgen ist auch der Ansicht der beklagten Partei, die Wirkung eines Sachpatentes erstrecke sich nicht auf patentgemäß hergestellte Gegenstände; nur durch einen sinnwidrigen, die Bestimmung des § 22 Abs 1 PatG außer Acht lassenden Umkehrschluß aus § 22 Abs 2 PatG konnte die beklagte Partei zu dieser Ansicht kommen.Nicht zu folgen ist auch der Ansicht der beklagten Partei, die Wirkung eines Sachpatentes erstrecke sich nicht auf patentgemäß hergestellte Gegenstände; nur durch einen sinnwidrigen, die Bestimmung des Paragraph 22, Absatz eins, PatG außer Acht lassenden Umkehrschluß aus Paragraph 22, Absatz 2, PatG konnte die beklagte Partei zu dieser Ansicht kommen.

Verfehlt ist auch die Rüge des Nebenintervenienten, das Berufungsgericht hätte sich mit der in der Rechtsprechung noch nicht geklärten Frage der Zwischenbenützung gar nicht auseinandersetzen müssen, weil er ohnehin Vorbenützer im Sinne des § 23 PatG sei. Dies mag richtig sein, doch traf das Erstgericht zur Frage, zu welchem Zeitpunkt der Nebenintervenient die Erfindung im Inland in Benützung nahm oder die zu solcher Benützung erforderlichen Veranstaltungen traf, keine Feststellungen, sodaß die zweite Instanz in ihren rechtlichen Erwägungen auch die Mäglichkeit einer Erfindungsbenutzung in der Zeit zwischen der Patentanmeldung und der Bekanntmachung der angemeldeten Erfindung berücksichtigen mußte. Die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz zu den Voraussetzungen einer Vorbenützung im Sinne des § 23 PatG werden von den Rekurswerbern nicht bekämpft, so daß es genügt, darauf zu verweisen, daß derjenige, der eine Erfindung bereits zur Zeit der Anmeldung (durch Herstellung oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen) in Benützung genommen hat, berechtigt ist, diese für die Bedürfnisse des eigenen Betriebes in allen Benützungsarten des § 22 PatG zu benützen (SZ 20/267; vgl. auch Friebel-Pulitzer aaO 230 ff; Benkard, PatG+7 393 f; 4 Ob 317, 318/85). Ebenso ist jeder Erwerber der im Rahmen der Vorbenützung der Erfindung hergestellten Erzeugnisse zur Benützung des erworbenen Gegenstandes befugt (Friebel-Pulitzer aaO 232; 4 Ob 317, 318/85). Hätte der Nebenintervenient die alle wesentlichen Merkmale der Erfindung enthaltenden Baupläne bereits vor der Patentanmeldung erstellt - sie sollen nach seinen Behauptungen bei der Bauverhandlung am 5. und 6. 4. 1972 erärtert worden sein - lägen für die Begründung eines Vorbenützerrechtes ausreichende Veranstaltungen im Sinne des § 23 PatG vor.Verfehlt ist auch die Rüge des Nebenintervenienten, das Berufungsgericht hätte sich mit der in der Rechtsprechung noch nicht geklärten Frage der Zwischenbenützung gar nicht auseinandersetzen müssen, weil er ohnehin Vorbenützer im Sinne des Paragraph 23, PatG sei. Dies mag richtig sein, doch traf das Erstgericht zur Frage, zu welchem Zeitpunkt der Nebenintervenient die Erfindung im Inland in Benützung nahm oder die zu solcher Benützung erforderlichen Veranstaltungen traf, keine Feststellungen, sodaß die zweite Instanz in ihren rechtlichen Erwägungen auch die Mäglichkeit einer Erfindungsbenutzung in der Zeit zwischen der Patentanmeldung und der Bekanntmachung der angemeldeten Erfindung berücksichtigen mußte. Die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz zu den Voraussetzungen einer Vorbenützung im Sinne des Paragraph 23, PatG werden von den Rekurswerbern nicht bekämpft, so daß es genügt, darauf zu verweisen, daß derjenige, der eine Erfindung bereits zur Zeit der Anmeldung (durch Herstellung oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen) in Benützung genommen hat, berechtigt ist, diese für die Bedürfnisse des eigenen Betriebes in allen Benützungsarten des Paragraph 22, PatG zu benützen (SZ 20/267; vergleiche auch Friebel-Pulitzer aaO 230 ff; Benkard, PatG+7 393 f; 4 Ob 317, 318/85). Ebenso ist jeder Erwerber der im Rahmen der Vorbenützung der Erfindung hergestellten Erzeugnisse zur Benützung des erworbenen Gegenstandes befugt (Friebel-Pulitzer aaO 232; 4 Ob 317, 318/85). Hätte der Nebenintervenient die alle wesentlichen Merkmale der Erfindung enthaltenden Baupläne bereits vor der Patentanmeldung erstellt - sie sollen nach seinen Behauptungen bei der Bauverhandlung am 5. und 6. 4. 1972 erärtert worden sein - lägen für die Begründung eines Vorbenützerrechtes ausreichende Veranstaltungen im Sinne des Paragraph 23, PatG vor.

Zutreffend wenden sich beide Rekurswerber gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes auf Grund befugter Herstellung des Gegenstandes der Erfindung in der Zeit nach der Patentanmeldung bis zur Bekanntmachung der angemeldeten Erfindung (§§ 22, 101 PatG) zu einer Weiterbenützung des rechtmäßig hergestellten Erfindungsgegenstandes (- im Sinne der deutschen Terminologie als 'Zwischenbenützung' bezeichnet -) nicht berechtigt zu sein.Zutreffend wenden sich beide Rekurswerber gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes auf Grund befugter Herstellung des Gegenstandes der Erfindung in der Zeit nach der Patentanmeldung bis zur Bekanntmachung der angemeldeten Erfindung (Paragraphen 22, 101, PatG) zu einer Weiterbenützung des rechtmäßig hergestellten Erfindungsgegenstandes (- im Sinne der deutschen Terminologie als 'Zwischenbenützung' bezeichnet -) nicht berechtigt zu sein.

Der erkennende Senat gelangte in der bereits zitierten Entscheidung vom 15. 5. 1985, 4 Ob 317, 318/85 nach eingehender Darstellung des Meinungsstandes im deutschen und ästerreichischen Schrifttum zu dem gegenteiligen Ergebnis. Da diese Entscheidung bisher nicht veräffentlicht wurde, werden ihre entscheidenden Aussagen im folgenden wärtlich wiedergegeben:

'Der erkennende Senat vermag sich der Ansicht Hamburgers '(Kännen Weiterbenützungsrechte aus Benützungshandlungen Dritter im Intervall zwischen Anmeldung und Bekanntmachung entstehen? FS 60 Jahre Patentamt 77 ff = GRUR 1961, 1 ff)' nicht anzuschließen. Vielmehr erscheint der aus dem natürlichen Zusammenhang der Benützungshandlungen (Kohler, Handbuch des Patentrechtes 452 f) abgeleitete Grundsatz, daß die von einem Patentinhaber oder mit dessen Erlaubnis hergestellte und in den Verkehr gebrachte Sache vom Patentschutz frei wird und daher vom Erwerber infolge Verbrauches des Patentrechtes frei benützt werden kann, sinngemäß auch in jenen Fällen anwendbar, in denen eine Sache vom Zwischenbenützer patentfrei hergestellt wurde, weil der Erwerber auch in diesem Fall (so wie wenn er vom Patentinhaber oder Vorbenützer erwirbt) seine Befugnis von einem berechtigten Hersteller (rechtmäßigen Benützer der Erfindung) im Inland ableiten kann (Weidlich, GRUR 1936, 80;

Blasendorff, GRUR 1939, 449; derselbe, GRUR 1953, 151 f; Trüstedt, GRUR 1952, 111; Tetzner, NJW 1969, 642; aM Gewiese, GRUR 1952, 278;

Hegel, GRUR 1959, 509). Der nachträgliche Wegfall der Berechtigung kann für die noch patentfrei hergestellten Erzeugnisse keine Rolle spielen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines Vorbenützerrechtes bewogen haben, nämlich aus Billigkeit den bestehenden gewerblichen oder wirtschaftlichen Besitzstand des Vorbenützers zu schützen und die Zerstärung rechtmäßig geschaffener Werte zu verhindern (Benkard aaO 382; Blasendorff, GRUR 1953, 152), treffen auch auf den Erfindungsbesitz des redlichen Zwischenbenützers zu. Das Argument, es werde damit eine Gleichstellung zwischen dem Vorbenützer und dem Zwischenbenützer, dessen Besitzstand erst nach der Patentanmeldung begründet wurde, herbeigeführt (so Wirth, GRUR 1941, 302), was in der Tat dem klaren Wortlaut des § 23 Abs 1 PatG zuwiderliefe, der nur denjenigen schützt, der die Erfindung bereits zur Zeit der Anmeldung im guten Glauben benützte, ist verfehlt, weil das Zwischenbenützungsrecht nur das schützt, was der Zwischenbenützer im Vertrauen auf die Patentfreiheit konkret geschaffen hat, ihm aber kein Recht zur weiteren Benützung der Erfindung als solche gewährt, während der Vorbenützer die Erfindung für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebes weiterhin benützen kann, wobei sich der qualitative Umfang seines Rechtes nach der bisherigen Benützung richtet und der quantitative, zeitliche und ärtliche Umfang keinen Beschränkungen unterworfen ist (Friebel-Pulitzer aaO 232). Die Zwischenbenützung bildet hingegen eine Art Aufbrauchsrecht, das naturgemäß mehr oder weniger rasch zu Ende geht. Die von Hamburger und einem Teil des deutschen Schrifttums vertretene Auffassung, daß die Weiterbenützung der vom Zwischenbenützer patentfrei hergestellten Gegenstände nur mehr mit Erlaubnis des Patentinhabers zulässig sei (Gewiese aaO 279; Hegel aaO 509; vgl. auch Zeller, GRUR 1952, 446 f) würde dazu führen, daß der Patentschutz im wirtschaftlichen Kern doch auf den Tag der Anmeldung zurückwirkt, weil auch der gutgläubige Zwischenbenützer von diesem Tag an die vorher patentfrei hergestellten Erzeugnisse nicht mehr verwerten kännte und selbst wegen der bereits vor der äffentlichen Bekanntmachung der Anmeldung veräußerten Erzeugnisse Gewährleistungsansprüche der nicht mehr benützungsbefugten Erwerber zu gewärtigen hatte. Die Ansicht Hamburgers, ein Bedürfnis nach dem Schutze des Zwischenbenützers bestehe nicht, weil die Prüfung einer Anmeldung durch das Patentamt nur kurze Zeit in Anspruch nehme, entspricht den gegenwärtigen Verhältnissen längst nicht mehr (Wirth, GRUR 1941, 302; Lampert, GRUR 1942, 108; Hegel, GRUR 1959, 508). Die Gefahr, daß gutgläubige Zwischenbenützer im Vertrauen auf die Patentfreiheit bestimmter technischer Ausrüstungen des Betriebes erhebliche Investitionen tätigen, die in der Folge nicht mehr oder nur mehr gegen Bezahlung einer infolge der Ausnützung der Zwangslage durch den Patentinhaber unangemessen hohen Lizenzgebühr benützt werden dürfen, wird umso gräßer, je länger mit der fortschreitenden Technik die Patentprüfung dauert. Hingegen sind dem Patentinhaber Einbußen, die er dadurch erleidet, daß vom redlichen Zwischenbenützer patentfrei hergestellte Gegenstände patentfrei bleiben, in §sterreich umso eher zumutbar, als der Zeitraum zwischen der Patentanmeldung und ihrer äffentlichen Bekanntmachung - anders als nach deutschem Recht (§ 16 dPatG) - nicht zu Lasten der gesetzlichen Patentdauer geht (vgl. EB 1897 in Friedl-Schänherr-Thaler, PatG 37 FN 3 zu § 28 Abs 1 PatG), dem Patentinhaber also auch bei langer Prüfungsdauer die volle Schutzzeit gewahrt bleibt, die Gefahr unverwertbarer Investitionen aber für den gutgläubigen Zwischenbenützer durch immer längere Prüfungszeiten steigt.Hegel, GRUR 1959, 509). Der nachträgliche Wegfall der Berechtigung kann für die noch patentfrei hergestellten Erzeugnisse keine Rolle spielen. Die Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines Vorbenützerrechtes bewogen haben, nämlich aus Billigkeit den bestehenden gewerblichen oder wirtschaftlichen Besitzstand des Vorbenützers zu schützen und die Zerstärung rechtmäßig geschaffener Werte zu verhindern (Benkard aaO 382; Blasendorff, GRUR 1953, 152), treffen auch auf den Erfindungsbesitz des redlichen Zwischenbenützers zu. Das Argument, es werde damit eine Gleichstellung zwischen dem Vorbenützer und dem Zwischenbenützer, dessen Besitzstand erst nach der Patentanmeldung begründet wurde, herbeigeführt (so Wirth, GRUR 1941, 302), was in der Tat dem klaren Wortlaut des Paragraph 23, Absatz eins, PatG zuwiderliefe, der nur denjenigen schützt, der die Erfindung bereits zur Zeit der Anmeldung im guten Glauben benützte, ist verfehlt, weil das Zwischenbenützungsrecht nur das schützt, was der Zwischenbenützer im Vertrauen auf die Patentfreiheit konkret geschaffen hat, ihm aber kein Recht zur weiteren Benützung der Erfindung als solche gewährt, während der Vorbenützer die Erfindung für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebes weiterhin benützen kann, wobei sich der qualitative Umfang seines Rechtes nach der bisherigen Benützung richtet und der quantitative, zeitliche und ärtliche Umfang keinen Beschränkungen unterworfen ist (Friebel-Pulitzer aaO 232). Die Zwischenbenützung bildet hingegen eine Art Aufbrauchsrecht, das naturgemäß mehr oder weniger rasch zu Ende geht. Die von Hamburger und einem Teil des deutschen Schrifttums vertretene Auffassung, daß die Weiterbenützung der vom Zwischenbenützer patentfrei hergestellten Gegenstände nur mehr mit Erlaubnis des Patentinhabers zulässig sei (Gewiese aaO 279; Hegel aaO 509; vergleiche auch Zeller, GRUR 1952, 446 f) würde dazu führen, daß der Patentschutz im wirtschaftlichen Kern doch auf den Tag der Anmeldung zurückwirkt, weil auch der gutgläubige Zwischenbenützer von diesem Tag an die vorher patentfrei hergestellten Erzeugnisse nicht mehr verwerten kännte und selbst wegen der bereits vor der äffentlichen Bekanntmachung der Anmeldung veräußerten Erzeugnisse Gewährleistungsansprüche der nicht mehr benützungsbefugten Erwerber zu gewärtigen hatte. Die Ansicht Hamburgers, ein Bedürfnis nach dem Schutze des Zwischenbenützers bestehe nicht, weil die Prüfung einer Anmeldung durch das Patentamt nur kurze Zeit in Anspruch nehme, entspricht den gegenwärtigen Verhältnissen längst nicht mehr (Wirth, GRUR 1941, 302; Lampert, GRUR 1942, 108; Hegel, GRUR 1959, 508). Die Gefahr, daß gutgläubige Zwischenbenützer im Vertrauen auf die Patentfreiheit bestimmter technischer Ausrüstungen des Betriebes erhebliche Investitionen tätigen, die in der Folge nicht mehr oder nur mehr gegen Bezahlung einer infolge der Ausnützung der Zwangslage durch den Patentinhaber unangemessen hohen Lizenzgebühr benützt werden dürfen, wird umso gräßer, je länger mit der fortschreitenden Technik die Patentprüfung dauert. Hingegen sind dem Patentinhaber Einbußen, die er dadurch erleidet, daß vom redlichen Zwischenbenützer patentfrei hergestellte Gegenstände patentfrei bleiben, in §sterreich umso eher zumutbar, als der Zeitraum zwischen der Patentanmeldung und ihrer äffentlichen Bekanntmachung - anders als nach deutschem Recht (Paragraph 16, dPatG) - nicht zu Lasten der gesetzlichen Patentdauer geht vergleiche EB 1897 in Friedl-Schänherr-Thaler, PatG 37 FN 3 zu Paragraph 28, Absatz eins, PatG), dem Patentinhaber also auch bei langer Prüfungsdauer die volle Schutzzeit gewahrt bleibt, die Gefahr unverwertbarer Investitionen aber für den gutgläubigen Zwischenbenützer durch immer längere Prüfungszeiten steigt.

Der Grundgedanke, einen bestehenden wirtschaftlichen Besitzstand eines redlichen Zwischenbenützers zu schützen und die Zerstärung rechtmäßig geschaffener Werte zu verhindern, wird es regelmäßig auch erfordern, das Aufbrauchsrecht auch für Erfindungsgegenstände zu gewähren, deren Herstellung bei Bekanntmachung der Erfindung noch im Gange ist. Andererseits sind Zwischenbenützer, die den künftigen Patentinhaber etwa dadurch schädigen, daß sie im Hinblick auf den baldigen Eintritt der einstweiligen Patentwirkungen große Mengen der später geschützten Erzeugnisse 'patentfrei' herstellen, um sie dann noch vertreiben zu kännen, schon mangels Gutgläubigkeit nicht schutzwürdig. Über in Herstellung befindliche Gegenstände hinaus kommt das Aufbrauchsrecht allenfalls auch für Gegenstände in Frage, deren Herstellung im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Erfindung noch gar nicht begonnen hat, wenn in diesem Zeitpunkt bereits die zu einer solchen Benützung erforderlichen Veranstaltungen (§§ 23, 136 Abs 1 PatG) getroffen worden waren. Wegen des Charakters des Weiterbenützungsrechtes als Aufbrauchsrecht ist aber hiefür Voraussetzung, daß sich die zur Herstellung getroffenen Veranstaltungen nur auf einen oder einzelne konkrete Verwirklichungen des Gegenstandes der Erfindung beziehen, was bei Veranstaltungen für eine Erfindung, die die Herstellung von Massenoder Serienerzeugnisse betrifft, nicht der Fall ist. Bei diesen wird die Zwischenbenützung in aller Regel auf die im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Erfindung vorhandene Produktion beschränkt sein, da es sonst zu einer weitgehenden Annäherung des Zwischenbenützungsrechtes an das Vorbenützungsrecht käme. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, daß die beklagte Partei auch dann berechtigt wäre, das Gebäude weiter zu benützen, wenn der Nebenintervenient (oder das bauausführende Unternehmen) die - alle wesentlichen Merkmale der Erfindung enthaltenden - Baupläne vor dem 15. 8. 1978 ausgearbeitet und damit Veranstaltungen zur Herstellung des Erfindungsgegenstandes getroffen hätten. Zu dieser Frage fehlen aber Feststellungen. Die Rechtssache wäre, so wie es die Rekurswerber anstreben, im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens auch spruchreif, wenn das Erstgericht festgestellt hätte, daß die Errichtung des Gebäudes am 15. 8. 1978 abgeschlossen war. Das hat aber die erste Instanz nicht auf Grund eigener Beweiswürdigung als erwiesen angenommen. Es ging vielmehr rechtsirrig von einer Bindungswirkung der Entscheidung im Vorprozeß aus, durch die ihm eine neuerlich selbständige Überprüfung der Frage des Vorliegens einer Patentverletzung verwehrt sei. Da es somit an jeglichen Feststellungen des Erstgerichtes über den Zeitpunkt der Erfindungsbenützung durch den Nebenintervenienten oder durch die beklagte Partei fehlt, und damit auch noch nicht ausgeschlossen werden kann, daß relevante Erfindungsbenützungen erst nach dem 15. 8. 1978 erfolgten, hat es bei der vom Berufungsgericht angeordneten Aufhebung zu bleiben. Zu Unrecht wirft die beklagte Partei dem Berufungsgericht vor, die Aufträge zur Verfahrensergänzung nicht auf die Klärung der Frage des Eingriffes in das Patent des Klägers erstreckt zu haben. Diese Frage wird aber zweckmäßigerweise erst zu prüfen sein, wenn sich nicht schon aus einem bestehenden Vorbenützungs- oder Zwischenbenützungsrecht ergibt, daß die Klage abzuweisen ist.Der Grundgedanke, einen bestehenden wirtschaftlichen Besitzstand eines redlichen Zwischenbenützers zu schützen und die Zerstärung rechtmäßig geschaffener Werte zu verhindern, wird es regelmäßig auch erfordern, das Aufbrauchsrecht auch für Erfindungsgegenstände zu gewähren, deren Herstellung bei Bekanntmachung der Erfindung noch im Gange ist. Andererseits sind Zwischenbenützer, die den künftigen Patentinhaber etwa dadurch schädigen, daß sie im Hinblick auf den baldigen Eintritt der einstweiligen Patentwirkungen große Mengen der später geschützten Erzeugnisse 'patentfrei' herstellen, um sie dann noch vertreiben zu kännen, schon mangels Gutgläubigkeit nicht schutzwürdig. Über in Herstellung befindliche Gegenstände hinaus kommt das Aufbrauchsrecht allenfalls auch für Gegenstände in Frage, deren Herstellung im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Erfindung noch gar nicht begonnen hat, wenn in diesem Zeitpunkt bereits die zu einer solchen Benützung erforderlichen Veranstaltungen (Paragraphen 23, 136, Absatz eins, PatG) getroffen worden waren. Wegen des Charakters des Weiterbenützungsrechtes als Aufbrauchsrecht ist aber hiefür Voraussetzung, daß sich die zur Herstellung getroffenen Veranstaltungen nur auf einen oder einzelne konkrete Verwirklichungen des Gegenstandes der Erfindung beziehen, was bei Veranstaltungen für eine Erfindung, die die Herstellung von Massenoder Serienerzeugnisse betrifft, nicht der Fall ist. Bei diesen wird die Zwischenbenützung in aller Regel auf die im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Erfindung vorhandene Produktion beschränkt sein, da es sonst zu einer weitgehenden Annäherung des Zwischenbenützungsrechtes an das Vorbenützungsrecht käme. Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, daß die beklagte Partei auch dann berechtigt wäre, das Gebäude weiter zu benützen, wenn der Nebenintervenient (oder das bauausführende Unternehmen) die - alle wesentlichen Merkmale der Erfindung enthaltenden - Baupläne vor dem 15. 8. 1978 ausgearbeitet und damit Veranstaltungen zur Herstellung des Erfindungsgegenstandes getroffen hätten. Zu dieser Frage fehlen aber Feststellungen. Die Rechtssache wäre, so wie es die Rekurswerber anstreben, im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens auch spruchreif, wenn das Erstgericht festgestellt hätte, daß die Errichtung des Gebäudes am 15. 8. 1978 abgeschlossen war. Das hat aber die erste Instanz nicht auf Grund eigener Beweiswürdigung als erwiesen angenommen. Es ging vielmehr rechtsirrig von einer Bindungswirkung der Entscheidung im Vorprozeß aus, durch die ihm eine neuerlich selbständige Überprüfung der Frage des Vorliegens einer Patentverletzung verwehrt sei. Da es somit an jeglichen Feststellungen des Erstgerichtes über den Zeitpunkt der Erfindungsbenützung durch den Nebenintervenienten oder durch die beklagte Partei fehlt, und damit auch noch nicht ausgeschlossen werden kann, daß relevante Erfindungsbenützungen erst nach dem 15. 8. 1978 erfolgten, hat es bei der vom Berufungsgericht angeordneten Aufhebung zu bleiben. Zu Unrecht wirft die beklagte Partei dem Berufungsgericht vor, die Aufträge zur Verfahrensergänzung nicht auf die Klärung der Frage des Eingriffes in das Patent des Klägers erstreckt zu haben. Diese Frage wird aber zweckmäßigerweise erst zu prüfen sein, wenn sich nicht schon aus einem bestehenden Vorbenützungs- oder Zwischenbenützungsrecht ergibt, daß die Klage abzuweisen ist.

Da die Rekurse zu einer Änderung der dem Erstgericht überbundenen Rechtsansicht führten, war die Entscheidung über die Rekurskosten vorzubehalten (§ 52 ZPO).Da die Rekurse zu einer Änderung der dem Erstgericht überbundenen Rechtsansicht führten, war die Entscheidung über die Rekurskosten vorzubehalten (Paragraph 52, ZPO).