Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß als Vorsitzende und den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Schönherr-Barfuss-Torggler & Partner, Rechtsanwälte inWien, wider die beklagte Partei A***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Ernst Chalupsky und Dr.M.Gumpoldsberger, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 12.November 1997, GZ 3 R 199/97y-15, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die von der Klägerin ins Treffen geführten Ergebnisse der demoskopischen Untersuchung (Beilage ./D) sind nicht geeignet, die Annahme des Rekursgerichtes, daß zwischen den hier maßgeblichen Produkten der Streitteile trotz der weitgehend übereinstimmenden Farbe der Verpackung keine Verwechslungsgefahr bestehe, zu widerlegen. Die Meinungsforscher hatten den Befragten eine Schachtel mit dem von der Beklagten stammenden, bei H***** unter der Bezeichnung "Der D*****" vertriebenen Käse mit abgedecktem Etikett vorgelegt (letzte Seite in Beilage ./D; Beilage ./E, S.2) Die im Gutachten gezogene Schlußfolgerung, jeder zweite Konsument, der den "D*****" der Beklagten sehe, gehe davon aus, es handle sich um ein Produkt der Klägerin, ist demnach durch die Untersuchungsergebnisse nicht gedeckt. Sieht man nämlich den Käse der Beklagten ohne Abdeckung (Beilage ./A1 und C rechte Seite), dann wird der Gesamteindruck vom Etikett zumindest wesentlich mitgeprägt.

Daß aber ein nicht unbeträchtlicher Teil des Publikums - hier der H*****-Kunden - den Käse der Beklagten in der beanstandeten Aufmachung mit dem "S*****"-Schloßkäse der Klägerin (Beilage ./C linke Seite) verwechsle, wurde nicht bescheinigt. Ein solcher Schluß kann auch nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Umstand gezogen werden, daß H***** als Billiganbieter bekannt sei und grundsätzlich nur markenlose Artikel vertreibe, von welchen viele von bekannten Markenartikelherstellern stammten, die die Produkte an H***** unter neutralen Bezeichnungen lieferten. Gerade aus der zur Bescheinigung hiefür vorgelegten Zusammenstellung solcher Produkte (Beilage F) ist zu sehen, daß der Hersteller jeweils (wenn auch kleingedruckt) genannt wird. Sollte sich ein H*****-Kunde für die Herkunft einer Ware interessieren, kann er entsprechenden Aufschluß bekommen. Das trifft auch auf das Etikett des "D*****" zu.

Ob bei dem gegebenen Sachverhalt auch die Meinung vertreten werden könnte, die Beklagte habe allein durch die rote Verpackung die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt und nicht den ihr zumutbaren angemessenen Abstand gehalten, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und ist daher nicht erheblich im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO.Ob bei dem gegebenen Sachverhalt auch die Meinung vertreten werden könnte, die Beklagte habe allein durch die rote Verpackung die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt und nicht den ihr zumutbaren angemessenen Abstand gehalten, hat keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und ist daher nicht erheblich im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO.

Verneint man aber die Verwechslungsgefahr, dann kommt es auf die Frage, ob andere Tatbestandsmerkmale der "vermeidbaren Herkunftstäuschung" vom Rekursgericht zu Unrecht verneint wurden, nicht mehr an.

Von einer Verkehrsdurchsetzung der Beklagten mit ihrem glänzend-roten Farbton für die Verpackung des Schloßkäses kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen nicht gesprochen werden. Daß nämlich 56 % in Österreich und 77 % in Oberösterreich den glänzend-roten Farbton der Klägerin zuordneten, ist nicht bescheinigt. Dem vorgelegten Gutachten ist bloß zu entnehmen, daß 56 (77) % den S***** Schloßkäse kennen. Das Foto mit dem Produkt der Beklagten bei abgedeckter Bezeichnung "Der D*****" haben (höchstens) 41 % der Befragten mit dem Käse der Klägerin in Verbindung gebracht.