Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des Stephan A*****, geboren am *****, und des mj Sebastian A*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Franz Z*****, vertreten durch Dr. Peter Kolb, Rechtsanwalt in Tulln, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Dezember 2001, GZ 42 R 575/01x-40, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 24. Oktober 2001, GZ 1 P 1743/95a-37, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Antrag des Obersten Gerichtshofs vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, § 12a Familienlastenausgleichsgesetz 1967 idF BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.Das Verfahren wird bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über den Antrag des Obersten Gerichtshofs vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, Paragraph 12 a, Familienlastenausgleichsgesetz 1967 in der Fassung BGBl 1977/646, als verfassungswidrig aufzuheben, unterbrochen.

Begründung:

Der im Zeitpunkt der Antragstellung noch minderjährige Stephan und der mj Sebastian A***** sind die außerehelichen Kinder Franz Z*****s und Franziska A*****s. Die Kinder leben bei der Mutter. Mit Vergleich vom 6. 7. 1999 verpflichtete sich der Vater, für jedes Kind einen monatlichen Unterhalt von 3.500 S zu zahlen. Vergleichsgrundlage war - einschließlich anteiliger Sonderzahlungen - ein monatliches Nettoeinkommen des Vaters von 19.000 S.

Die Kinder beantragen, den Unterhalt auf je 4.500 S zu erhöhen. Das monatliche Nettoeinkommen des Vaters betrage nunmehr 22.500 S; ihre Bedürfnisse seien gestiegen.

Der Vater sprach sich gegen den Erhöhungsantrag aus. Sein Gehalt sei gleich geblieben; die für seine nebenberufliche Tätigkeit notwendigen Investitionen überstiegen die Einkünfte bei weitem. Vom Kindesunterhalt sei im Übrigen jener Teil abzuziehen, der durch die Kinderbeihilfe abgedeckt werde.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater, zum Unterhalt für jedes Kind zusätzlich zu den mit Vergleich vom 6. 7. 1999 festgesetzten 3.500 S weitere 1.000 S, somit insgesamt 4.500 S monatlich, beizutragen. Das Nettoeinkommen des Vaters betrage - einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen - 24.258,20 S monatlich. Dazu komme ein monatliches Honorar von 2.941,46 S. Den Kindern stünden je 20 % des väterlichen Einkommens zu.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Vorbringen des Vaters zu seinen Fahrtkosten sei eine unzulässige Neuerung. Damit sei das als unselbstständig Erwerbstätiger erzielte monatliche Nettoeinkommen von rund 24.250 S jedenfalls Bemessungsgrundlage. Bereits dieses Einkommen rechtfertige die beantragte Unterhaltserhöhung, so dass es auf den Nebenverdienst des Vaters nicht ankomme. Nach der bisher ständigen Rechtsprechung seien Transferleistungen auf den Unterhaltsanspruch nicht anzurechnen, weil es rechtlich nicht möglich erscheine, einen allfälligen Ausgleichsanspruch gegenüber der Mutter auf den Unterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen. Die Familienbeihilfe sei nach § 12a FLAG kein den Unterhaltsanspruch minderndes Einkommen des Kindes. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, sei nur insoweit bindend, als es die in der Beschwerde geltend gemachten Bedenken gegen die einkommensteuerrechtlichen Regelungen über die Nichtabzugsfähigkeit von Unterhaltsleistungen an Kinder bei getrennter Haushaltsführung verwerfe. Das Rekursgericht erachte sich aber nicht an den in der Begründung aufgezeigten Weg einer möglichen verfassungskonformen Lösung des Problems steuerrechtlicher Entlastung Unterhaltspflichtiger gebunden. Verfassungskonforme Auslegung sei nur geboten, soweit sie nach den sonstigen Auslegungskriterien möglich erscheine. Die vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigte Lösung könne nur durch eine Gesetzesänderung herbeigeführt werden. Das zeige sich auch darin, dass eine Auslegung des § 12a FLAG in dem vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigten Sinne in einer nicht geringen Anzahl von Fällen zu einer rückwirkenden Unterhaltsherabsetzung für die letzten drei Jahre führen müsste. Die von der Rechtsprechung seit langem beachteten Grundsätze der Unterhaltsbemessung ließen keinen Raum für einen Abzugsposten, der allein dazu diene, eine Steuermehrbelastung des Unterhaltspflichtigen abzugelten. Es wäre auch gleichheitswidrig, die betragsbeschränkte Transferleistung, die nicht nur vom Alter, sondern von der Anzahl der Kinder pro Haushalt abhänge, entsprechend der Höhe des Unterhaltsanspruchs zu überwälzen. Allfällige gegenseitige Ansprüche der Eltern berührten jedenfalls den Unterhaltsanspruch des Kindes nicht. Eine Kürzung der Unterhaltspflicht aus einkommensteuerrechtlichen Gründen stehe auch nicht im Einklang mit dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs 1 Z 2, § 33 Abs 4, § 34 Abs 7 EStG 1988 idF BGBl I 1998/79, § 12a FLAG, die die Behandlung von Aufwendungen für Kinder im Steuerrecht und im Familienlastenausgleichsrecht abschließend regelten.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Vorbringen des Vaters zu seinen Fahrtkosten sei eine unzulässige Neuerung. Damit sei das als unselbstständig Erwerbstätiger erzielte monatliche Nettoeinkommen von rund 24.250 S jedenfalls Bemessungsgrundlage. Bereits dieses Einkommen rechtfertige die beantragte Unterhaltserhöhung, so dass es auf den Nebenverdienst des Vaters nicht ankomme. Nach der bisher ständigen Rechtsprechung seien Transferleistungen auf den Unterhaltsanspruch nicht anzurechnen, weil es rechtlich nicht möglich erscheine, einen allfälligen Ausgleichsanspruch gegenüber der Mutter auf den Unterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen. Die Familienbeihilfe sei nach Paragraph 12 a, FLAG kein den Unterhaltsanspruch minderndes Einkommen des Kindes. Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, sei nur insoweit bindend, als es die in der Beschwerde geltend gemachten Bedenken gegen die einkommensteuerrechtlichen Regelungen über die Nichtabzugsfähigkeit von Unterhaltsleistungen an Kinder bei getrennter Haushaltsführung verwerfe. Das Rekursgericht erachte sich aber nicht an den in der Begründung aufgezeigten Weg einer möglichen verfassungskonformen Lösung des Problems steuerrechtlicher Entlastung Unterhaltspflichtiger gebunden. Verfassungskonforme Auslegung sei nur geboten, soweit sie nach den sonstigen Auslegungskriterien möglich erscheine. Die vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigte Lösung könne nur durch eine Gesetzesänderung herbeigeführt werden. Das zeige sich auch darin, dass eine Auslegung des Paragraph 12 a, FLAG in dem vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigten Sinne in einer nicht geringen Anzahl von Fällen zu einer rückwirkenden Unterhaltsherabsetzung für die letzten drei Jahre führen müsste. Die von der Rechtsprechung seit langem beachteten Grundsätze der Unterhaltsbemessung ließen keinen Raum für einen Abzugsposten, der allein dazu diene, eine Steuermehrbelastung des Unterhaltspflichtigen abzugelten. Es wäre auch gleichheitswidrig, die betragsbeschränkte Transferleistung, die nicht nur vom Alter, sondern von der Anzahl der Kinder pro Haushalt abhänge, entsprechend der Höhe des Unterhaltsanspruchs zu überwälzen. Allfällige gegenseitige Ansprüche der Eltern berührten jedenfalls den Unterhaltsanspruch des Kindes nicht. Eine Kürzung der Unterhaltspflicht aus einkommensteuerrechtlichen Gründen stehe auch nicht im Einklang mit dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 2,, Paragraph 33, Absatz 4,, Paragraph 34, Absatz 7, EStG 1988 in der Fassung BGBl römisch eins 1998/79, Paragraph 12 a, FLAG, die die Behandlung von Aufwendungen für Kinder im Steuerrecht und im Familienlastenausgleichsrecht abschließend regelten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters. Der Vater macht geltend, das § 12a FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, auszulegen sei.Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters. Der Vater macht geltend, das Paragraph 12 a, FLAG im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 27. 6. 2001, B 1285/00, auszulegen sei.

Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) beantragt, § 12a FLAG 1967 idF BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind weitere Anträge gefolgt, so dass schon derzeit zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig sind. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 12a FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhalts in der weitaus überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.Der Oberste Gerichtshof hat mit Beschluss vom 20. Dezember 2001, 6 Ob 262/01z, gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG (Artikel 140, B-VG) beantragt, Paragraph 12 a, FLAG 1967 in der Fassung BGBl 1977/646 als verfassungswidrig aufzuheben. Diesem Antrag sind weitere Anträge gefolgt, so dass schon derzeit zahlreiche Verfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig sind. Es ist anzunehmen, dass sich die Frage der Verfassungsgemäßheit des Paragraph 12 a, FLAG noch in vielen Verfahren stellen wird, weil sich die in dieser Bestimmung verfügte Nichtberücksichtigung der Familienbeihilfe bei der Bemessung des Geldunterhalts in der weitaus überwiegenden Zahl der Unterhaltsbemessungsverfahren auswirkt.

Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß § 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er § 12a FLAG aufheben - nicht auch in den bereits anhängigen Verfahren ausgesprochen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden sei.Der Verfassungsgerichtshof hat in ähnlich gelagerten Fällen gemäß Paragraph 140, Absatz 7, zweiter Satz B-VG ausgesprochen, dass die angefochtene und von ihm aufgehobene Gesetzesbestimmung nicht mehr anzuwenden sei (s VfGH 1. 10. 2001, G 224/01). Es wäre eine unsachliche Verschiedenbehandlung, würde der Verfassungsgerichtshof - sollte er Paragraph 12 a, FLAG aufheben - nicht auch in den bereits anhängigen Verfahren ausgesprochen, dass die Bestimmung nicht bloß im jeweiligen Anlassfall, sondern auch in allen übrigen Fällen nicht mehr anzuwenden sei.

Ist aber davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des § 12a FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten Verfahren erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des § 12a FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.Ist aber davon auszugehen, dass der Verfassungsgerichtshof im Fall einer Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG die Anlassfallwirkung auf die rechtlich gleichgelagerten Verfahren erstrecken wird, sind die beim Verfassungsgerichtshof anhängigen Verfahren präjudiziell für das vorliegende Verfahren, weil sich bei einer Aufhebung des Paragraph 12 a, FLAG der Unterhaltsbeitrag durch Berücksichtigung der Familienbeihilfe entsprechend vermindern wird.

Gemäß § 190 Abs 1 ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des § 190 ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft.Gemäß Paragraph 190, Absatz eins, ZPO kann ein Rechtsstreit unterbrochen werden, wenn die Entscheidung ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits ist, oder welches in einem anhängigen Verwaltungsverfahren festzustellen ist. Eine derartige Unterbrechungsmöglichkeit ist weder bei einem vor dem Verfassungsgerichtshof anhängigen präjudiziellen Verfahren noch für das Außerstreitverfahren vorgesehen. Diese planwidrige Gesetzeslücke ist durch analoge Anwendung des Paragraph 190, ZPO zu schließen, weil der Zweck der Bestimmung - widersprechende Entscheidungen im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern - auch im vorliegenden Fall zutrifft.

Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Anfechtung des § 12a FLAG zu unterbrechen.Das Verfahren war daher bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Anfechtung des Paragraph 12 a, FLAG zu unterbrechen.