Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, e.V., *****, vertreten durch Dr. Hans Günther Medwed und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Illmar T*****,

2. Rosalinde T*****, beide vertreten durch MMag. Dr. Werner Hochfellner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, als Verfahrenshelfer, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 11. Jänner 2006, GZ 6 R 237/05b-38, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Die Zulassungsbeschwerde wirft die Frage auf, ob der verfolgte Anspruch deshalb berechtigt sei, weil die Beklagten im Verfahren den Standpunkt vertreten hätten, nach wie vor Mitglied der Klägerin zu sein, sich also damit implizit des Rechts berühmt hätten, die Verbandsmarke benützen zu dürfen. Die Beklagten hätten damit im Zusammenwirken mit der nunmehrigen Unternehmensinhaberin eine völlig unklare Rechtssituation geschaffen, die den Unterlassungsanspruch der Klägerin begründe.

Diese Ausführungen widersprechen dem Akteninhalt. Die Beklagten haben stets jede Verantwortung für den nach den Behauptungen markenverletzenden Internetauftritt ihrer Unternehmensnachfolgerin unter Hinweis auf deren alleinige Verfügungsbefugnis über die Homepage abgelehnt; auf ein eigenes Recht zur (weiteren) Markenbenützung haben sie sich nicht berufen. Von einer - Erstbegehungsgefahr indizierenden - Behauptung der Beklagten, die Marke verwenden zu dürfen, kann damit ebenso wenig die Rede sein wie von der Schaffung einer „unklaren Rechtssituation" durch sie.

2. Die Rechtsmittelwerberin wirft den Beklagten vor, durch ihr Auftreten als (Mit-)Inhaber des Unternehmens den Anschein erweckt zu haben, ihre Verbandsmarke zu benützen.

Markenrechtliche Unterlassungsansprüche knüpfen an die Benützung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung an (§§ 10, 10a MSchG), setzen also eine aktive Verwendung des Zeichens voraus. Wer hingegen (nur) den Anschein erweckt, eine Marke zu verwenden, kann nicht auf Unterlassung gem § 51 MSchG in Anspruch genommen werden.Markenrechtliche Unterlassungsansprüche knüpfen an die Benützung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung an (Paragraphen 10, 10 a, MSchG), setzen also eine aktive Verwendung des Zeichens voraus. Wer hingegen (nur) den Anschein erweckt, eine Marke zu verwenden, kann nicht auf Unterlassung gem Paragraph 51, MSchG in Anspruch genommen werden.

Dass die Beklagten das geschützte Zeichen im Internet aktiv verwendet hätten, ist nicht bescheinigt. Die Abweisung des Sicherungsantrags mangels rechtsverletzender Benutzungshandlungen lässt keine fehlerhafte Lösung der Rechtsfrage erkennen.