Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Siemer Siegl Füreder & Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 108.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. Jänner 2007, GZ 30 R 36/06v-9, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Bescheinigt ist, dass der von der Beklagten vertriebene Influenza-Impfstoff seit 15. 2. 2002 in Österreich zugelassen ist. Er beruht auf der Virosomen-Technologie, einer Weiterentwicklung gegenüber den zuvor verwendeten Technologien der Subunit- und Spaltvirus-Impfstoffe. Die Beklagte bewarb ihr Produkt im Juni 2006 auf ihrer Homepage im Internet als „Impfstoff der neuen Generation (Virosomen-Technologie)".

2.1. Das Rekursgericht hat der Beklagten im Sicherungsverfahren untersagt, die Behauptung aufzustellen, ihr näher bezeichnetes Arzneimittel sei ein „Influenza-Impfstoff der neuen Generation" oder sinngleiche Behauptungen aufzustellen. Die an die Allgemeinheit gerichtete Werbung sei nicht am Verständnis der Fachwelt, sondern an jenem des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers zu messen, dem gegenüber das in der Ankündigung betonte Argument der Neuheit irreführend iSd § 2 UWG sei, da sich das beworbene Produkt schon mehr als vier Jahre auf dem Markt befinde.2.1. Das Rekursgericht hat der Beklagten im Sicherungsverfahren untersagt, die Behauptung aufzustellen, ihr näher bezeichnetes Arzneimittel sei ein „Influenza-Impfstoff der neuen Generation" oder sinngleiche Behauptungen aufzustellen. Die an die Allgemeinheit gerichtete Werbung sei nicht am Verständnis der Fachwelt, sondern an jenem des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers zu messen, dem gegenüber das in der Ankündigung betonte Argument der Neuheit irreführend iSd Paragraph 2, UWG sei, da sich das beworbene Produkt schon mehr als vier Jahre auf dem Markt befinde.

2.2. Ob Angaben zur Irreführung geeignet sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher grundsätzlich keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0053112; zuletzt etwa 4 Ob 35/07m). Der Revisionsrekurs zeigt keine im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung auf.

2.3. Beurteilt man die konkrete Ankündigung - wie zutreffend das Rekursgericht - nach dem Maßstab eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (RIS-Justiz RS0102654), ist in der Frage der Irreführungseignung insbesondere zu berücksichtigen, dass die notorische Verbrauchererwartung bei einem so beworbenen Grippeimpfstoff davon ausgeht, dass es sich um einen „neuen" Impfstoff handelt, der gegen die in diesem Jahr voraussichtlich maßgebenden „neuen" Viren-Stämme einsetzbar ist. Vor diesem Hintergrund hält sich die Beurteilung des Rekursgerichts im Rahmen des ihm in dieser Frage offenstehenden Ermessensspielraums. Die im Revisionsrekurs erstmals aufgestellte Behauptung, die Homepage der Beklagten sei nur Fachleuten zugänglich gewesen, ist eine unzulässige Neuerung.

3. Da eine Spitzenstellung des beworbenen Produkts - entsprechend der Würdigung der Bescheinigungsmittel (Urkunden) durch das Rekursgericht - nur für ältere Personen bescheinigt ist, wurde der Beklagten auch zutreffend untersagt, für dieses Produkt eine Spitzenstellung (etwa durch die Behauptung einer überlegenen Wirksamkeit) in Anspruch zu nehmen. Eine von der Rechtsmittelwerberin angestrebte Einschränkung des Unterlassungsgebots auf Werbeaussagen, die sich nicht an ältere Personen richtet, kam nicht in Betracht, weil ein solches Gebot nicht den ganzen Kern der Verletzungshandlung (Inanspruchnahme einer allgemeinen Spitzenstellung) umfasst.