Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hohenecker als Vorsitzenden sowie durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Bachofner und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Lucia G*****, *****., *****, vertreten durch Dr. Hans Wildner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hermine C*****, *****., W*****, vertreten durch Dr. Hubert Schmiedt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 21. Oktober 1959, GZ 41 R 786/59-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. Juli 1959, GZ 45 C 53/59-7 bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, wobei auf die Kosten des Revisionsverfahrens gleich Prozesskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen sein wird.

Begründung:

Die klagende Partei kündigte der beklagten Partei die Wohnung Nr. 9 im Hause *****, W*****, für den 28. 2. 1959 mit der Begründung auf, dass diese Wohnung die Dienstwohnung des Hausbesorgers sei. Die Beklagte sei früher im Hause Hausbesorgerin gewesen und habe am 14. 10. 1956 ihr Dienstverhältnis als Hausbesorgerin gelöst. Seither habe Maria K***** die Hausbesorgerdienste von ihrer Privatwohnung aus besorgt. Da sie nun gestorben sei, werde die nun aufgekündigte Wohnung wieder als Hausbesorgerwohnung für den neuen Hausbesorger benötigt.

Im Verfahren vor dem Erstgericht wurde die Notwendigkeit eines Hausbesorgers im gegenständlichen Haus und die Tatsache, dass Maria K***** gestorben ist, außer Streit gestellt.

Das Erstgericht hat festgestellt, dass sich im Hochparterre von der Hauseinfahrt links gelegen eine aus Zimmer und Küche bestehende Wohnung mit der Türbezeichnung Nr. 9 befindet und dass diese Räume die Bezeichnung "Hausbesorger" tragen, während im Hochparterre von der Hauseinfahrt rechts gelegen sich eine aus Zimmer und Küche bestehende Wohnung mit der Türbezeichnung 10 befindet. Die Ausmaße der Zimmer dieser beiden Wohnungen sind gleich, nämlich 4,10 m x 4,80

m. Das Ausmaß der Küche der Wohnung Nr. 9 beträgt 2,85 m x 2,10 m, das Ausmaß der Küche der Wohnung Nr. 10 3,95 m x 2,10 m. Der Stiegenaufgang im Haus befindet sich gegenüber der Wohnung Nr. 9. Die Lage der beiden Wohnungen Nr. 9 und 10 ist sonst völlig gleich, nur dass die eine Wohnung rechts, die andere Wohnung links von der Hauseinfahrt gelegen ist.

Das Erstgericht stellte weiter fest: Der Zeuge Karl S***** verwaltet das gegenständliche Haus seit dem Jahre 1940. Solange sich dieser Zeuge zurückerinnern kann, ist die aufgekündigte Wohnung immer die Dienstwohnung des Hausbesorgers gewesen. Ursprünglich war die Beklagte Hausbesorgerin und hat die aufgekündigte Wohnung als Hausbesorgerwohnung bewohnt. Als sie infolge eines Herzleidens nicht mehr Stiegensteigen konnte, ist sie an die im gleichen Haus in der Wohnung Nr. 10 wohnende Mieterin Maria K***** mit dem Ersuchen herangetreten, an ihrer Stelle im Haus den Hauswartposten zu übernehmen. Eines Tages vor dem 14. 10. 1956 hat die Beklagte den Hausverwalter S***** in die Hausbesorgerwohnung gerufen und ihm mitgeteilt, dass Maria K***** bereit sei, die Hausbesorgerarbeiten im Haus zu übernehmen, dass diese aber weiterhin in ihrer bisherigen Wohnung wohnen wolle. Der Zeuge S***** hat erklärt, mit der Klägerin Rücksprache halten zu müssen. Einige Tage später hat er der Beklagten mitgeteilt, dass die Klägerin mit dem Wechsel im Hausbesorgerposten einverstanden ist und dass beide Frauen in ihren Wohnungen bleiben können. Ab dem nächstfolgenden Monatsersten hat Karl S***** für die aufgekündigte Wohnung der Beklagten einen Mietzins vorgeschrieben, während ab diesem Zeitpunkt Maria K***** kein Mietzins mehr vorgeschrieben wurde, ohne dass eine besondere Vereinbarung getroffen worden ist. Schließlich stellt das Erstgericht fest, dass es richtig sein könnte, dass sich der Zeuge S***** zur Zeugin Maria B***** geäußert habe: "Regen Sie sich nicht auf. Sobald Sie für die Wohnung (Nr. 9) Zins bezahlen, wohnen Sie in einer Privatwohnung." Endlich enthält das Ersturteil die Tatsachenfeststellung, dass nach Lage und Beschaffenheit die aufgekündigte Wohnung mehr als jede andere Wohnung geeignet sei, weil sie gegenüber dem Stiegenaufgang des Hauses liege und von dort aus der Zutritt zum Haus am besten überblickt werden könnte.

Aus diesen Feststellungen folgerte das Erstgericht das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 19 Abs 1 MietG. und gelangte so zur Rechtswirksamerklärung der Kündigung, weil die Wohnung Nr. 9 rechtlich noch immer die Hausbesorgerwohnung sei. Auf die Einrede des selbstverschuldeten Bedarfs, dass die Klägerin im Oktober 1958 die Möglichkeit hatte, die Wohnung Nr. 23 einem Hausbesorger zur Verfügung zu stellen (S. 5) und dass im August 1958 auch die Wohnung Nr. 5 freigeworden sei (S. 12), ist das Erstgericht nicht eingegangen.Aus diesen Feststellungen folgerte das Erstgericht das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, Absatz eins, MietG. und gelangte so zur Rechtswirksamerklärung der Kündigung, weil die Wohnung Nr. 9 rechtlich noch immer die Hausbesorgerwohnung sei. Auf die Einrede des selbstverschuldeten Bedarfs, dass die Klägerin im Oktober 1958 die Möglichkeit hatte, die Wohnung Nr. 23 einem Hausbesorger zur Verfügung zu stellen (S. 5) und dass im August 1958 auch die Wohnung Nr. 5 freigeworden sei (S. 12), ist das Erstgericht nicht eingegangen.

Über Berufung der Beklagten (die nur den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht und die das Nichteingehen des Erstgerichtes auf die Einwendung des selbstverschuldeten Bedarfs nicht gerügt hat) hat das Berufungsgericht das Ersturteil bestätigt, die Revision aber für zulässig erklärt.

Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Untergerichte auf Aufhebung der Kündigung abzuändern. Die Klägerin hat beantragt, die Urteile der Untergerichte zu bestätigen.

Die Revision ist begründet.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass ihre Wohnung Nr. 9 die rechtliche Eigenschaft als Hausbesorgerdienstwohnung dadurch verloren hat, dass diese Wohnung nach dem Oktober 1956 nicht mehr der (neuen) Hausbesorgerin K***** als Dienstwohnung zugewiesen, sondern der Beklagten gegen Zahlung eines Mietzinses überlassen wurde. Dass die Wohnung Nr. 9 auch heute noch die Aufschrift "Hausbesorger" trägt und dass sie auch heute noch im Bauplan des Hauses als Hausbesorgerwohnung bezeichnet ist, ändert nichts an dieser Rechtslage. Als Hausbesorgerdienstwohnung ist jeweils jene Wohnung anzusehen, die vom Hauseigentümer dem Hausbesorger gemäß § 6 HBO als mietzinsfreie Dienstwohnung überlassen wurde.Der Beklagten ist zuzugeben, dass ihre Wohnung Nr. 9 die rechtliche Eigenschaft als Hausbesorgerdienstwohnung dadurch verloren hat, dass diese Wohnung nach dem Oktober 1956 nicht mehr der (neuen) Hausbesorgerin K***** als Dienstwohnung zugewiesen, sondern der Beklagten gegen Zahlung eines Mietzinses überlassen wurde. Dass die Wohnung Nr. 9 auch heute noch die Aufschrift "Hausbesorger" trägt und dass sie auch heute noch im Bauplan des Hauses als Hausbesorgerwohnung bezeichnet ist, ändert nichts an dieser Rechtslage. Als Hausbesorgerdienstwohnung ist jeweils jene Wohnung anzusehen, die vom Hauseigentümer dem Hausbesorger gemäß Paragraph 6, HBO als mietzinsfreie Dienstwohnung überlassen wurde.

Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes wurde Maria K***** ab Oktober 1956 kein Mietzins mehr vorgeschrieben und wurde mit ihr eine besondere Vereinbarung nicht getroffen. Aus diesem Sachverhalt muss rechtlich gefolgert werden, dass damit Maria K***** mit ihrer Zustimmung die Wohnung Nr. 10 als mietzinsfreie Dienstwohnung gemäß § 6 HBO zugewiesen wurde.Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichtes wurde Maria K***** ab Oktober 1956 kein Mietzins mehr vorgeschrieben und wurde mit ihr eine besondere Vereinbarung nicht getroffen. Aus diesem Sachverhalt muss rechtlich gefolgert werden, dass damit Maria K***** mit ihrer Zustimmung die Wohnung Nr. 10 als mietzinsfreie Dienstwohnung gemäß Paragraph 6, HBO zugewiesen wurde.

Hausbesorgerdienstwohnung war daher seit Oktober 1956 die Wohnung Nr. 10.

Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf Beilage B angenommen, dass "zur Zeit" - also offenbar zur Zeit der Fällung des Berufungsurteils - auch die Wohnung Nr. 10 wieder eine Mietwohnung sei. Dazu hat der Zeuge S***** (S. 29) ausgesagt, dass seit Jänner oder Februar von den Erben der Maria K***** wieder Mietzins verlangt wurde. Feststellungen der Untergerichte über den Zeitpunkt, ab wann für die Wohnung Nr. 10 wieder Mietzins begehrt und bezahlt wurde und insbesondere darüber, ob im Zeitpunkt der Zustellung der vorliegenden Kündigung an die Beklagte (28. 1. 1959) die Wohnung Nr. 10 bereits wieder eine Mietwohnung war, fehlten.

Wurde aber im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung - auf welchen Zeitpunkt des im Sinne der Entscheidung 1 Ob 169/59 = 1959 Nr. 314 ankommt - für die Wohnung Nr. 10 noch kein Mietzins bezahlt, dann war in diesem Zeitpunkt die Wohnung Nr. 10 noch Hausbesorgerdienstwohnung und hätte demnach im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung auch gar kein Bedarf nach der Freimachung einer anderen Wohnung zur Schaffung einer Hausbesorgerdienstwohnung bestanden. Beweispflichtig für das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 19 Abs 1 MietG. Ist die Klägerin. Aktenwidrig ist in diesem Zusammenhang die Annahme des Berufungsgerichtes, dass außer Streit gestellt wurde, dass ein Bedarf nach einer Hausbesorgerdienstwohnung vorliegt. Außer Streit gestellt wurde vielmehr (S. 29) die Notwendigkeit eines Hausbesorgers im gegenständlichen Haus, was durchaus nicht ident mit dem Bedarf noch einer Hausbesorgerdienstwohnung ist. Die Urteile der Untergerichte waren daher wegen Feststellungsmängel aufzuheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens in der Richtung aufzutragen, ob im Zeitpunkt der Zustellung der vorliegenden Aufkündigung an die Beklagte die Wohnung Nr. 10 noch Hausbesorgerdienstwohnung oder schon wieder Mietwohnung war.Wurde aber im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung - auf welchen Zeitpunkt des im Sinne der Entscheidung 1 Ob 169/59 = 1959 Nr. 314 ankommt - für die Wohnung Nr. 10 noch kein Mietzins bezahlt, dann war in diesem Zeitpunkt die Wohnung Nr. 10 noch Hausbesorgerdienstwohnung und hätte demnach im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung auch gar kein Bedarf nach der Freimachung einer anderen Wohnung zur Schaffung einer Hausbesorgerdienstwohnung bestanden. Beweispflichtig für das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, Absatz eins, MietG. Ist die Klägerin. Aktenwidrig ist in diesem Zusammenhang die Annahme des Berufungsgerichtes, dass außer Streit gestellt wurde, dass ein Bedarf nach einer Hausbesorgerdienstwohnung vorliegt. Außer Streit gestellt wurde vielmehr (S. 29) die Notwendigkeit eines Hausbesorgers im gegenständlichen Haus, was durchaus nicht ident mit dem Bedarf noch einer Hausbesorgerdienstwohnung ist. Die Urteile der Untergerichte waren daher wegen Feststellungsmängel aufzuheben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens in der Richtung aufzutragen, ob im Zeitpunkt der Zustellung der vorliegenden Aufkündigung an die Beklagte die Wohnung Nr. 10 noch Hausbesorgerdienstwohnung oder schon wieder Mietwohnung war.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Einwendung des selbstverschuldeten Bedarfes wegen Vermietung der Wohnungen Nr. 5 und 23 im Jahre 1958 dadurch fallen gelassen wurde, dass das Nichteingehen auf dieses Vorbringen der beklagten Partei von dieser in der Berufung nicht gerügt wurde, ferner dass das Vorbringen in der Revisionsschrift, der Bedarf der Klägerin an einer Hausbesorgerdienstwohnung sei dadurch verschuldet worden, dass die Wohnung Nr. 10 an die Erben der Maria K***** vermietet wurde, eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung darstellt, weil der schon in erster Instanz erhobene Einwand des selbstverschuldeten Eigenbedarfs dort auf 2 andere konkrete Fälle gestützt worden war. Das ändert aber nichts daran, dass die bisher vorliegenden Feststellungen der Untergerichte aus den oben angeführten Gründen nicht schlüssig das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach § 19 Abs 1 MietG. ergeben. Sollte die Wohnung Nr. 10 erst nach Zustellung der Kündigung an die Beklagte vermietet worden sein, wird die Kündigung mangels Bedarfes an einer Hausbesorgerdienstwohnung im Zeitpunkt der Kündigung aufzuheben sein. Sollte die Zustellung der Kündigung erst nach Wiedervermietung der Wohnung Nr. 10 erfolgt sein, wird die Frage des selbstverschuldeten Bedarfes der Klägerin wegen Vermietung der Wohnung Nr. 10 zu prüfen sein, falls die Beklagte diese Einwendung in erster Instanz wiederholt.Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Einwendung des selbstverschuldeten Bedarfes wegen Vermietung der Wohnungen Nr. 5 und 23 im Jahre 1958 dadurch fallen gelassen wurde, dass das Nichteingehen auf dieses Vorbringen der beklagten Partei von dieser in der Berufung nicht gerügt wurde, ferner dass das Vorbringen in der Revisionsschrift, der Bedarf der Klägerin an einer Hausbesorgerdienstwohnung sei dadurch verschuldet worden, dass die Wohnung Nr. 10 an die Erben der Maria K***** vermietet wurde, eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung darstellt, weil der schon in erster Instanz erhobene Einwand des selbstverschuldeten Eigenbedarfs dort auf 2 andere konkrete Fälle gestützt worden war. Das ändert aber nichts daran, dass die bisher vorliegenden Feststellungen der Untergerichte aus den oben angeführten Gründen nicht schlüssig das Vorliegen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, Absatz eins, MietG. ergeben. Sollte die Wohnung Nr. 10 erst nach Zustellung der Kündigung an die Beklagte vermietet worden sein, wird die Kündigung mangels Bedarfes an einer Hausbesorgerdienstwohnung im Zeitpunkt der Kündigung aufzuheben sein. Sollte die Zustellung der Kündigung erst nach Wiedervermietung der Wohnung Nr. 10 erfolgt sein, wird die Frage des selbstverschuldeten Bedarfes der Klägerin wegen Vermietung der Wohnung Nr. 10 zu prüfen sein, falls die Beklagte diese Einwendung in erster Instanz wiederholt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.