Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1) Herlinde N*****; 2) Harald N*****; 3) Alexander N*****, alle vertreten durch Dr.Wolfgang Walser, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Rudolf D*****, vertreten durch DDr.Hubert Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Löschung eines Pfandrechtes (Streitwert 200.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 6.September 1990, GZ 2 R 123/90-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 23.Jänner 1990, GZ 16 Cg 214/89-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:

"Das Klagebegehren, das in der Schuld- und Pfandurkunde vom 17.8.1971 zwischen Karl N***** und der beklagten Partei beurkundete Rechtsgeschäft (Darlehensvertrag) über 200.000 S sei unwirksam, das zu COZ 1 ob der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches ***** zugunsten der beklagten Partei einverleibte Pfandrecht über 200.000 S werde gelöscht, wird abgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 27.935,34 S bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten 4.655,89 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen."

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 43.554,14 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 18.000 S Barauslagen und 4.259,02 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind die eingeantworteten Erben nach dem am 20.8.1985 verstorbenen Karl N*****. Dieser war auf Grund des mit der Gemeinde S***** geschlossenen Kaufvertrages vom 16.6.1967 grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch S*****, bestehend aus dem Grundstück *****. Auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 5.1.1987 ist nunmehr das Eigentumsrecht der Kläger - je zu einem Drittelanteil - einverleibt. Im Lastenblatt der Liegenschaft ist unter COZ 1 auf Grund der Schuld- und Pfandurkunde vom 17.8.1971 zugunsten des Beklagten das Pfandrecht für den Betrag von 200.000 S einverleibt und die Vollstreckbarkeit gemäß § 3 NO angemerkt.Die Kläger sind die eingeantworteten Erben nach dem am 20.8.1985 verstorbenen Karl N*****. Dieser war auf Grund des mit der Gemeinde S***** geschlossenen Kaufvertrages vom 16.6.1967 grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch S*****, bestehend aus dem Grundstück *****. Auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 5.1.1987 ist nunmehr das Eigentumsrecht der Kläger - je zu einem Drittelanteil - einverleibt. Im Lastenblatt der Liegenschaft ist unter COZ 1 auf Grund der Schuld- und Pfandurkunde vom 17.8.1971 zugunsten des Beklagten das Pfandrecht für den Betrag von 200.000 S einverleibt und die Vollstreckbarkeit gemäß Paragraph 3, NO angemerkt.

Karl N*****, welcher sich schon Anfang der 60iger Jahre bei der Gemeinde S***** um die Zuteilung des Grundstücks ***** im Ausmaß von 714 m2 zu Bauzwecken bemüht und entsprechende Verkaufszusagen gegen Einräumung eines Rückkaufrechtes an die Gemeinde für den Fall der Nichtbebauung innerhalb gewisser Frist erhalten hatte, verlor dann aus privaten Gründen sein Interesse an einer Bebauung der Liegenschaft und bemühte sich um deren Weiterveräußerung. Er nahm deshalb Kontakt zum Beklagten auf, welcher in den Jahren ab 1961 auf der an das Grundstück ***** angrenzenden Liegenschaft eine Appartementhausanlage errichtet hatte und deshalb an dem Nachbargrundstück interessiert war, damit es entweder nicht verbaut oder darauf von ihm selbst ein Haus errichtet werde. Das Grundstück war wegen seiner Hanglage schwer verbaubar und hatte keine Zufahrt. Der Beklagte bekundete gegenüber Karl N***** sein Interesse an dem Grundstück und erklärte, daß er einen "guten Preis" zahlen würde, doch müsse sich Karl N***** um die Schaffung einer Zufahrt kümmern. Beide kamen letztlich überein, daß Karl N***** dem Beklagten das Grundstück übereigne, wenn dies rechtlich möglich sei. Am 13.7.1966 schlossen und unterzeichneten Karl N***** als "Eigentümer der hinter den Ferienhäusern gelegenen Grundparzelle *****" und der Beklagte "als Eigentümer der Ferienhäuser am K*****wald" nachstehende, als "Vertrag" bezeichnete schriftliche Vereinbarung:

"In Würdigung des verständlichen Intresses des Eigentümers der Ferienhäuser am K*****wald verpflichtet sich Herr N*****, auf seiner Grundparzelle ein Bauwerk nach den Wünschen und entsprechenden Plänen des Architekten, den Herr D***** beauftragt, baldmöglichst zu errichten. Die Aufschließung der zu bebauenden Grundparzelle ***** wird mit aller Intensität Herr N***** bei der Gemeinde S***** betreiben, insbesondere die Anlegung eines oberhalb an der Grundparzelle heranzuführenden Zufahrtsweges. Herr D***** übernimmt die Finanzierung des Bauwerkes. Herr N***** verpflichtet sich, alle notwendigen Handlungen des Bauherrn nur in Übereinstimmung mit Herrn D***** und seinem Architekten jederzeit bereitwilligst zu übernehmen.

Nach Fertigstellung der Fundamente, dh zu dem Zeitpunkt, zu dem Herr N***** volle, unbeschränkte Verfügungsgewalt über seine Grundparzelle hat, verpflichtet er sich, die Parzelle und das Bauwerk an Herrn D***** zu übereignen und in einem notariellen Vertrag die Auflassung zu genehmigen. Der Grundstückspreis beträgt 50 % mehr als Herr N***** selbst pro Quadratmeter gezahlt hat: Dreißig ÖS pro m2 zuzüglich der bis dahin geleisteten Bauinvestitionen (Fundamente, Leitungen etc). Der Kaufpreis für die Bauinvestitionen ist mit den von Herrn D***** bis dato geleisteten Finanzkrediten aufzurechnen. Der Kaufpreis für die Grundparzelle: ÖS 30/m2 ist in dem von Herrn D***** an Herrn N***** geleisteten Gesamthonorar enthalten.

Laut vertraglicher Vereinbarung erhält Herr N***** im Zeitpunkt der Übereignung und Auflassung ÖS 85.000. Diese Honorar- und Kaufpreisvereinbarung gilt unabhängig von möglichen Geld- und Sachwertschwankungen innerhalb der Frist bis zum Übereignungszeitpunkt. Herr N***** verpflichtet sich, so wie von ihm zugesichert, außer den bisher genannten Leistungen auch nach der Übereignung Bauhilfestellung durch Beratung, Empfehlung und Bauaufsicht zu leisten.

Herr N***** und Herr D***** versichern, daß sie im freundschaftlichen Geiste diese Vereinbarung erfüllen wollen. Sollte wider erwarten eine der Parteien dennoch nicht die Vereinbarung erfüllen, ist die eine der anderen Partei zum Ersatz des vollen Schadens und entgangenen Gewinnes verpflichtet."

In der Folge bemühte sich Karl N***** um die Schaffung eines Zufahrtsweges zu der Liegenschaft, was im jedoch nicht gelang. Der Beklagte zahlte sämtliche mit dem Erwerb der Liegenschaft (durch Karl N*****) von der Gemeinde S***** anfallenden Kosten, wie diejenigen der Vermessung, des Notars und die Kosten der grundbücherlichen Durchführung. Solche Zahlungen erfolgten immer dann, wenn Karl N***** die entsprechenden Auslagen geltend machte. Insgesamt zahlte der Beklagte jedenfalls 90.000 S; ob er darüber hinaus noch weitere Zahlungen an Karl N***** geleistet hat, war nicht feststellbar. Sämtliche Zahlungen des Beklagten erfolgten in Anrechnung auf den Kaufpreis der Liegenschaft. Dem Beklagten wurde auch eine eigentümerähnliche Stellung verschafft, stand ihm doch die Nutzung der Liegenschaft frei. Den Vertragspartnern war jedoch klar, daß der Liegenschaftserwerb des Beklagten auf Grund des TirGVG derzeit nicht genehmigt würde; aus diesem Grund unterblieb auch eine entsprechende Antragstellung auf Erteilung einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung für das Rechtsgeschäft.

Weil sich diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht keine Änderung abzeichnete, wollte der Beklagte von Karl N***** für seine bereits geleisteten Zahlungen eine rechtliche Sicherstellung erhalten. Die beiden begaben sich in die Kanzlei des Innsbrucker Notars Dr.Bernhard E*****, wo am 17.8.1971 einerseits das nachstehend unter a) wiedergegebene "unwiderrufliche Anbot" an den Beklagten errichtet und von Karl N***** unterfertigt wurde, andererseits der nachstehend unter b) auszugsweise wiedergebene vollstreckbare Notariatsakt in Form einer von beiden Parteien beglaubigt unterfertigten "Schuld- und Pfandurkunde".

a) Anbot:

"1) Ich biete Ihnen meine Liegenschaft in EZ ***** von 714 m2) zum Kaufe an und verpflichte mich, den Kaufvertrag abzuschließen, sobald es rechtlich möglich sein wird.

2) Als Kaufpreis verlange ich S 110.000 und außerdem Übernahme aller Verpflichtungen gegenüber dritten Personen, die durch Aufwendungen auf das Grundstück entstanden sind oder noch entstehen werden.

Der Kaufpreis ist mit dem Darlehen, das Sie mir gewährt haben, zu verrechnen.

3) Ich bleibe Ihnen mit diesem Anbot unbefristet im Wort, so daß der Vertrag jederzeit durch ihre Annahme zustande kommen kann.

4) Dieses Anbot bleibt auch dann bestehen, wenn ein auf Grund dieses Anbotes abgeschlossener Kaufvertrag nicht genehmigt werden sollte. Sie können das Anbot auch wiederholt annehmen, bis der Kaufvertrag behördlich genehmigt wird.

5) Ich verpflichte mich, Ihnen eine Konventionalstrafe von

S 100.000 zu zahlen, wenn ich entgegen diesem Anbot meine Liegenschaft EZ ***** anderweitig verkaufen sollte.

6) Ich gebe dieses Anbot auch für meine Rechtsnachfolger ab.

Die Rechte aus diesem Anbot gehen auf Ihre Rechtsnachfolger über und Sie sind berechtigt, die Rechte aus diesem Anbot auf andere Personen zu übertragen.

7) Der Kaufpreis und die Konventionalstrafe werden nach dem Index der Verbraucherpreise 1966, der vom Österr.Statistischen Zentralamt verlautbart wird, wertgesichert.

Ausgangspunkt der Berechnung der Wertsicherung ist der zuletzt bekanntgegebene Index von 120,0."

b) Notariatsakt:

"Herr Karl N***** bestätigt hiemit, von Herrn Rudolf D***** den Betrag von S 200.000 als Darlehen bar zugezählt erhalten zu haben und dieses Darlehen aufrecht zu schulden. Für dieses Darlehen gelten folgende

Bedingungen:

I. römisch eins.

Das Darlehen hat eine Laufzeit bis 31.12.1977. Herr Karl N***** verpflichtet sich also, das Darlehen am 31.12.1977 zurückzuzahlen.

II. römisch zwei.

Herr Karl N***** überläßt dem Herrn Rudolf D***** als Gegenleistung für die Gewährung dieses Darlehens die Nutzung seiner Liegenschaft in Einlagezahl ***** (Grundparzelle *****) vom 1.1.1973 bis 31.12.1977.

III. römisch drei.

Der Schuldner verpflichtet sich, das Darlehen von S 200.000 nach dem inneren Wert zurückzuzahlen.... (es folgt Indexklausel).

IV. römisch vier.

Zur Sicherung der Darlehensforderung des Rudolf D***** von S 200.000 verpfändet Herr Karl N***** seine Liegenschaft in EZ ***** (Gp *****) samt allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör insbesondere auch samt dem auf der Gp ***** zu erbauenden Wohnhaus.

Der Gläubiger Rudolf D***** nimmt diese Verpfändung an.

.............

                              VIII.

Herr Karl N***** gibt seine ausdrückliche Zustimmung, daß dieser

Notariatsakt in Ansehung der darin anerkannten Schuld von

S 200.000 im Sinne der §§ 3und 3 a der Notariatsordnung sofort

vollstreckbar sein soll, ohne daß der Gläubiger verpflichtet ist,

im Falle der Exekutionsführung den Eintritt der Fälligkeit sowie

die Höhe der Forderung samt Nebengebühren überhaupt und

insbesondere durch eine öffentliche Urkunde nachzuweisen.

.................................IX.

......................(Aufsandungserklärung des Karl N*****).

...................".

Mit der Errichtung dieses Notariatsaktes verfolgten die Vertragsparteien die Absicht, dem Beklagten eine grundbücherliche Sicherstellung für die von ihm bereits geleisteten Kaufpreiszahlungen und für die von ihm allenfalls noch zu leistenden Zahlungen im Zusammenhang mit der Bebauung der Liegenschaft zu verschaffen. Aus Anlaß der Errichtung des Notariatsaktes ist dem Karl N***** jedenfalls kein Geldbetrag als Darlehen zugezählt worden.

In der Folge bemühte sich Karl N***** um eine Baubewilligung, welche von der Gemeinde S***** schließlich auch erteilt wurde; zu einer Bauführung ist es aber nicht gekommen. Der Beklagte zahlte in den Folgejahren sämtliche mit dem Eigentum an der Liegenschaft im Zusammenhang stehenden Abgaben.

Mit der Behauptung, daß das im Notariatsakt vom 17.8.1971 beurkundete Rechtsgeschäft (Darlehensvertrag) ein Scheingeschäft gewesen sei, weil der Beklagte dem Rechtsvorgänger der Kläger niemals ein Darlehen von 200.000 S zugezählt haben, begehren die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des in der Titelurkunde genannten Rechtsgeschäftes (Darlehensvertrag) und die Löschung des zugunsten des Beklagten einverleibten Pfandrechtes. Der Notariatsakt gehe auf den Vertrag vom 13.7.1966 zurück, mit welchem Karl N***** die Liegenschaft samt dem darauf auf Kosten des Beklagten zu errichtenden Haus an diesen um den Kaufpreis von 85.000 S verkauft habe. Den letztgenannten Betrag, ausgezahlt in mehreren Raten, habe Karl N***** auch erhalten. Zugleich mit dem Notariatsakt sei im Anbot des Karl N***** vom selben Tag der Kaufpreis auf 110.000 S erhöht worden. Der Beklagte habe aber keine weiteren Zahlungen geleistet; seine Teilzahlungen seien Anzahlungen auf den Kaufpreis gewesen. Zum Zeitpunkt der Abgabe des Anbotes hätte der Beklagte dieses noch annehmen und eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung des Rechtsgeschäftes erwirken können; nunmehr sei das aber wegen der zwischenzeitigen Änderung des TirGVG ausgeschlossen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Es fehle jeder Grund zu der Annahme, daß mit dem Notariatsakt vom 17.8.1971 ein unrichtiges oder nicht der Absicht der Vertragsparteien entsprechendes Rechtsgeschäft beurkundet worden wäre. Karl N***** habe dem Beklagten zwar im Jahr 1971 auch den Erwerb der Liegenschaft angeboten, doch lasse dies noch nicht den Rückschluß zu, daß es sich bei dem im Notariatsakt beurkundeten Darlehen um ein Scheingeschäft gehandelt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Beklagte habe Karl N***** kein Darlehen zugezählt, sondern Zahlungen auf den Kaufpreis geleistet. Zur Besicherung dieser Kaufpreiszahlungen sei dem Beklagten mit Notariatsakt vom 17.8.1971 das Pfandrecht an der Liegenschaft eingeräumt worden. Die Vereinbarungen mit Karl N***** hätten lediglich dazu gedient, das TirGVG zu umgehen, weshalb sie unwirksam seien. Den Klägern als Rechtsnachfolgern des Karl N***** stehe daher ein Anspruch auf Löschung des Pfandrechtes zu.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Das im Notariatsakt vom 17.8.1971 beurkundete Rechtsgeschäft sei ein Scheingeschäft gewesen, weil keine Darlehenshingabe erfolgt sei. Nach der übereinstimmenden Absicht der Vertragsparteien hätte das Pfandrecht vielmehr zur Sicherung eines allfälligen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruches des Beklagten - in Ansehung von dessen Anspruch auf Rückforderung der von ihm bereits geleisteten Kaufpreiszahlungen - dienen sollen. Da jedoch der im Notariatsakt beurkundete Titel "Darlehen" ein ungültiges Scheingeschäft gewesen sei, könne das einverleibte Pfandrecht auch nicht zur Sicherung von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen des Beklagten dienen, so daß den Klägern der geltend gemachte Löschungsanspruch zustehe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die Kläger stellen den Antrag, dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Den Klägern als Liegenschaftseigentümern steht gegen den Beklagten als einverleibten Hypothekargläubiger die Löschungsklage nach § 61 GBG zu, wenn es sich um eine ursprünglich materiell unrichtige Pfandrechtsbegründung gehandelt hat (Petrasch in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 447). Das Pfandrecht setzt zufolge § 449 ABGB eine gültige Forderung voraus; aus dem Grundsatz der Akzessorietät folgt daher, daß bei deren Ungültigkeit das Pfandrecht gleichfalls unwirksam bzw eine Hypothek anfechtbar ist. Das gilt insbesondere für den Fall der von den Klägern behaupteten Eintragung einer Hypothek im Grundbuch auf Grund eines fingierten Schuldtitels; sie bewirkt, daß die Verpfändung nicht rechtswirksam wäre (Petrasch aaO Rz 1 zu § 449; Klang in Klang2 II 414; GlUNF 3024; SZ 53/42).Den Klägern als Liegenschaftseigentümern steht gegen den Beklagten als einverleibten Hypothekargläubiger die Löschungsklage nach Paragraph 61, GBG zu, wenn es sich um eine ursprünglich materiell unrichtige Pfandrechtsbegründung gehandelt hat (Petrasch in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu Paragraph 447,). Das Pfandrecht setzt zufolge Paragraph 449, ABGB eine gültige Forderung voraus; aus dem Grundsatz der Akzessorietät folgt daher, daß bei deren Ungültigkeit das Pfandrecht gleichfalls unwirksam bzw eine Hypothek anfechtbar ist. Das gilt insbesondere für den Fall der von den Klägern behaupteten Eintragung einer Hypothek im Grundbuch auf Grund eines fingierten Schuldtitels; sie bewirkt, daß die Verpfändung nicht rechtswirksam wäre (Petrasch aaO Rz 1 zu Paragraph 449,; Klang in Klang2 römisch zwei 414; GlUNF 3024; SZ 53/42).

Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, daß die Kläger im Wege der Universalsukzession als eingeantwortete Erben in alle Rechtspositionen des Karl N***** eingetreten sind. Die Kläger behaupten, daß ihr Rechtsvorgänger dem Beklagten die Liegenschaft verkaufen wollte und von diesem Anzahlungen auf den Kaufpreis im Gesamtbetrag von 85.000 S, aber keinerlei Darlehen, geschweige denn ein solches in Höhe von 200.000 S, erhalten habe; sie ziehen daraus den Schluß, daß der in der notariellen Schuld- und Pfandurkunde vom 17.8.1971 beurkundete Rechtstitel "Darlehen" fingiert wurde, so daß insoweit ein Scheingeschäft vorliege.

Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn Willenserklärungen im Einverständnis mit dem Empfänger bloß zum Schein abgegeben werden. Für das Scheingeschäft ist somit der fehlende Rechtsfolgewille kennzeichnend; es setzt gemeinsamen Vorsatz voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages gegeben sein muß. Das zum Schein geschlossene Geschäft ist nichtig; es wirkt zwischen den Parteien nicht, weil es ja nicht gewollt ist und keiner der Partner auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat (Koziol-Welser8 I 114 f; Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 1 f zu § 910; RZ 1991/7 mwH). Wurde aber ein Teil des Geschäftes wirklich gewollt und nur ein anderer Teil zum Schein geschlossen, dann gelten die Regeln über die Teilnichtigkeit (Rummel aaO Rz 2 zu § 916). Wollten die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft abschließen, dann hat es mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit sein Bewenden. Steht im Hintergrund ein verdecktes (dissimuliertes) Geschäft, dann ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen; es ist also wirksam, wenn es den Erfordernissen eines gültigen Rechtsgeschäftes entspricht (Koziol-Welser8 I 115; Rummel aaO Rz 3 zu § 916; RZ 1991/7mwH). Wer sich auf das Vorliegen eines Scheingeschäftes beruft, hat den Abschluß eines solchen zu beweisen (JBl 1983, 444). Ob im Einzelfall ein Scheinvertrag vorliegt, die Willenserklärungen der Vertragspartner also im beiderseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben worden sind, oder ob die Vereinbarung dem wahren Willen der Parteien entspricht, ist keine Rechtsfrage, sondern eine Feststellung tatsächlicher Art (RZ 1991/7 ua).Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn Willenserklärungen im Einverständnis mit dem Empfänger bloß zum Schein abgegeben werden. Für das Scheingeschäft ist somit der fehlende Rechtsfolgewille kennzeichnend; es setzt gemeinsamen Vorsatz voraus, der schon im Zeitpunkt des Zustandekommens des Scheinvertrages gegeben sein muß. Das zum Schein geschlossene Geschäft ist nichtig; es wirkt zwischen den Parteien nicht, weil es ja nicht gewollt ist und keiner der Partner auf die Wirksamkeit der Erklärung vertraut hat (Koziol-Welser8 römisch eins 114 f; Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 1 f zu Paragraph 910,; RZ 1991/7 mwH). Wurde aber ein Teil des Geschäftes wirklich gewollt und nur ein anderer Teil zum Schein geschlossen, dann gelten die Regeln über die Teilnichtigkeit (Rummel aaO Rz 2 zu Paragraph 916,). Wollten die Parteien überhaupt kein Rechtsgeschäft abschließen, dann hat es mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit sein Bewenden. Steht im Hintergrund ein verdecktes (dissimuliertes) Geschäft, dann ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen; es ist also wirksam, wenn es den Erfordernissen eines gültigen Rechtsgeschäftes entspricht (Koziol-Welser8 römisch eins 115; Rummel aaO Rz 3 zu Paragraph 916,; RZ 1991/7mwH). Wer sich auf das Vorliegen eines Scheingeschäftes beruft, hat den Abschluß eines solchen zu beweisen (JBl 1983, 444). Ob im Einzelfall ein Scheinvertrag vorliegt, die Willenserklärungen der Vertragspartner also im beiderseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben worden sind, oder ob die Vereinbarung dem wahren Willen der Parteien entspricht, ist keine Rechtsfrage, sondern eine Feststellung tatsächlicher Art (RZ 1991/7 ua).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, daß die Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 jedenfalls die Verpfändung der Liegenschaft gewollt haben. Die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechtes ist daher nicht nur zum Schein vereinbart worden, war doch der Rechtsfolgewille der Vertragspartner auf die Einräumung einer dinglichen Sicherstellung des Beklagten in bezug auf die Liegenschaft des Karl N***** gerichtet. Mit der von den Parteien gewollten Hypothek verfolgten sie nach den Feststellungen die Absicht, dem Beklagten für die von ihm bereits geleisteten Kaufpreiszahlungen und für die von ihm allenfalls noch zu leistenden Zahlungen im Zusammenhang mit der Bebauung der Liegenschaft eine grundbücherliche Sicherstellung zu verschaffen. Ob die Vertragspartner dabei nur diesen Rechtsgrund verfolgten und tatsächlich kein Darlehen - auch nicht die Umwandlung der bisherigen Kaufpreiszahlungen des Beklagten in eine Darlehensschuld des Karl N***** - gewollt haben, wie dies aber im Notariatsakt beurkundet ist, läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Den Klägern ist daher schon der ihnen obliegende Beweis für das Vorliegen eines absoluten Scheingeschäftes in bezug auf den im Notariatsakt genannten Rechtsgrund der Forderung mißlungen. Nach den Feststellungen ist es auch nicht ausgeschlossen, daß der Beklagte tatsächlich mehr als 90.000 S, also insgesamt auch 200.000 S, an Karl N***** gezahlt hat. Davon abgesehen, ist der Rechtsgrund der Forderung aber auch insofern ohne Belang, als jede Forderung, aus welchem Grund immer, durch Pfand gesichert werden kann und der Rechtsgrund für die Pfandbestellung nicht verändert wird (SZ 53/42). Wäre der Rechtsgrund "Darlehen" von den Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 nur fingiert worden und hätte das Pfandrecht in Wahrheit ausschließlich für die Ansprüche des Beklagten auf Rückforderung der von ihm zum Zweck des Erwerbes der Liegenschaft und deren Bebauung bereits geleisteten und noch zu leistenden Geldbeträge eingeräumt werden sollen, dann wäre für die Kläger nichts gewonnen; in diesem Fall wäre eben der verdeckte Schuldtitel nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen (vgl SZ 53/42). Ob die Meinung des Berufungsgerichtes zutrifft, daß die hypothekarische Sicherstellung eines derartigen, durch die Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung für den Liegenschaftserwerb des Beklagten aufschiebend bedingten bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruches nicht gültig habe vereinbart werden können, braucht aber nach dem Gesagten nicht mehr näher geprüft zu werden, weil keineswegs feststeht, daß die Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 tatsächlich kein Darlehen gewollt und diesen Schuldtitel nur fingiert haben. Nach dem damals in Geltung stehenden TirGVG 1970 bedurften zwar der dem Beklagten zugesagte Eigentumserwerb an der Liegenschaft des Karl N***** und auch die ihm erteilte Zustimmung, darauf ein Bauwerk zu errichten, einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung (§ 3 Abs 1 lit a und c iVm § 1 Abs 1 Z 2 lit a), nicht aber die Begründung des hier in Rede stehenden Pfandrechtes. Die nunmehrige Bestimmung des § 3 Abs 1 lit h TirGVG 1983 ist erst durch das mit 1.1.1974 in Kraft getretene Gesetz LGBl Nr 6/1974 geschaffen worden; sie findet überdies nach der ausdrücklichen Anordnung des Art II Abs 2 dieses Gesetzes keine Anwendung auf einen Pfandrechtserwerb, über den - wie hier - vor dem 1.1.1974 eine verbücherungsfähige Urkunde oder ein Notariatsakt errichtet wurde.Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, daß die Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 jedenfalls die Verpfändung der Liegenschaft gewollt haben. Die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechtes ist daher nicht nur zum Schein vereinbart worden, war doch der Rechtsfolgewille der Vertragspartner auf die Einräumung einer dinglichen Sicherstellung des Beklagten in bezug auf die Liegenschaft des Karl N***** gerichtet. Mit der von den Parteien gewollten Hypothek verfolgten sie nach den Feststellungen die Absicht, dem Beklagten für die von ihm bereits geleisteten Kaufpreiszahlungen und für die von ihm allenfalls noch zu leistenden Zahlungen im Zusammenhang mit der Bebauung der Liegenschaft eine grundbücherliche Sicherstellung zu verschaffen. Ob die Vertragspartner dabei nur diesen Rechtsgrund verfolgten und tatsächlich kein Darlehen - auch nicht die Umwandlung der bisherigen Kaufpreiszahlungen des Beklagten in eine Darlehensschuld des Karl N***** - gewollt haben, wie dies aber im Notariatsakt beurkundet ist, läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Den Klägern ist daher schon der ihnen obliegende Beweis für das Vorliegen eines absoluten Scheingeschäftes in bezug auf den im Notariatsakt genannten Rechtsgrund der Forderung mißlungen. Nach den Feststellungen ist es auch nicht ausgeschlossen, daß der Beklagte tatsächlich mehr als 90.000 S, also insgesamt auch 200.000 S, an Karl N***** gezahlt hat. Davon abgesehen, ist der Rechtsgrund der Forderung aber auch insofern ohne Belang, als jede Forderung, aus welchem Grund immer, durch Pfand gesichert werden kann und der Rechtsgrund für die Pfandbestellung nicht verändert wird (SZ 53/42). Wäre der Rechtsgrund "Darlehen" von den Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 nur fingiert worden und hätte das Pfandrecht in Wahrheit ausschließlich für die Ansprüche des Beklagten auf Rückforderung der von ihm zum Zweck des Erwerbes der Liegenschaft und deren Bebauung bereits geleisteten und noch zu leistenden Geldbeträge eingeräumt werden sollen, dann wäre für die Kläger nichts gewonnen; in diesem Fall wäre eben der verdeckte Schuldtitel nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen vergleiche SZ 53/42). Ob die Meinung des Berufungsgerichtes zutrifft, daß die hypothekarische Sicherstellung eines derartigen, durch die Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung für den Liegenschaftserwerb des Beklagten aufschiebend bedingten bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruches nicht gültig habe vereinbart werden können, braucht aber nach dem Gesagten nicht mehr näher geprüft zu werden, weil keineswegs feststeht, daß die Parteien des Notariatsaktes vom 17.8.1971 tatsächlich kein Darlehen gewollt und diesen Schuldtitel nur fingiert haben. Nach dem damals in Geltung stehenden TirGVG 1970 bedurften zwar der dem Beklagten zugesagte Eigentumserwerb an der Liegenschaft des Karl N***** und auch die ihm erteilte Zustimmung, darauf ein Bauwerk zu errichten, einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung (Paragraph 3, Absatz eins, Litera a und c in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a,), nicht aber die Begründung des hier in Rede stehenden Pfandrechtes. Die nunmehrige Bestimmung des Paragraph 3, Absatz eins, Litera h, TirGVG 1983 ist erst durch das mit 1.1.1974 in Kraft getretene Gesetz Landesgesetzblatt Nr 6 aus 1974, geschaffen worden; sie findet überdies nach der ausdrücklichen Anordnung des Artikel römisch zwei, Absatz 2, dieses Gesetzes keine Anwendung auf einen Pfandrechtserwerb, über den - wie hier - vor dem 1.1.1974 eine verbücherungsfähige Urkunde oder ein Notariatsakt errichtet wurde.

In Stattgebung der Revision waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Der Ausspruch über die Prozeßkosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 41 ZPO, jener über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Prozeßkosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf Paragraph 41, ZPO, jener über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf Paragraphen 41, 50, ZPO.