Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ludwig A*****, vertreten durch Dr.August Lahnsteiner und Dr.Karl-Heinz Lahnsteiner, Rechtsanwälte in Ebensee, wider die beklagte Partei Manfred E*****, vertreten durch Dr.Günther Klepp, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 88.153,20 sA (Revisionsinteresse S 87.775,20), infolge "außerordentlicher Revision" der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 4.November 1993, GZ 6 R 53/93-42, womit das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 18.Mai 1992, GZ 1 Cg 26/91-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der als "außerordentliche Revision" bezeichnete Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, dem Kläger Heilungskosten und Schmerzengeld in der Gesamthöhe von S 87.775,20 sA zu zahlen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung nicht Folge. Es verneinte in seinen Gründen ausdrücklich die vom Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung mit der Begründung geltend gemachte Nichtigkeit, daß der Antrag des Beklagten auf Bewilligung der Verfahrenshilfe am 1.4.1992 nicht durch Erstreckung und Beigabe eines Verfahrenshilfeanwaltes erledigt worden sei (S. 174), sowie die in der Berufung allein behauptete unrichtige Beweiswürdigung. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das dagegen vom Beklagten erhobene, als "außerordentliche Revision" bezeichnete Rechtsmittel, in welchem ausschließlich die schon vom Berufungsgericht behandelte Nichtigkeit geltend gemacht wird, ist unzulässig:

Ob eine Entscheidung anfechtbar ist und mit welchem Rechtsmittel das zu geschehen hat, hängt nicht davon ab, welche Entscheidungsform das Gericht tatsächlich gewählt hat, sondern nur davon, welche Entscheidungsform die richtige ist; ein Vergreifen in der Entscheidungsform ändert nichts an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels oder dessen Behandlung (JBl 1965, 374 [zust Novak]; SZ 46/103; EvBl 1976/273 uva).

Verneint das Berufungsgericht eine in der Berufung geltend gemachte Nichtigkeit, so hat es das mit Beschluß auszusprechen (§ 471 Z 5, § 473 Abs 1 ZPO). Beschlüsse, die das Berufungsgericht im Berufungsverfahren faßt, sind nur in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 und 2 ZPO anfechtbar. Der Beschluß, mit dem eine Nichtigkeitsberufung verworfen wird, gehört nicht dazu und ist daher immer unanfechtbar (MietSlg 38.799; EFSlg 57.844, 64.159; SSV-NF 1/36 uva). Ein dennoch erhobener Rekurs muß daher zurückgewiesen werden.Verneint das Berufungsgericht eine in der Berufung geltend gemachte Nichtigkeit, so hat es das mit Beschluß auszusprechen (Paragraph 471, Ziffer 5,, Paragraph 473, Absatz eins, ZPO). Beschlüsse, die das Berufungsgericht im Berufungsverfahren faßt, sind nur in den Fällen des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins und 2 ZPO anfechtbar. Der Beschluß, mit dem eine Nichtigkeitsberufung verworfen wird, gehört nicht dazu und ist daher immer unanfechtbar (MietSlg 38.799; EFSlg 57.844, 64.159; SSV-NF 1/36 uva). Ein dennoch erhobener Rekurs muß daher zurückgewiesen werden.

Das gleiche hat auch dann zu gelten, wenn ein Gericht zweiter Instanz eine Nichtigkeit von Amts wegen aufgegriffen und verneint hat. Auch in diesem Falle liegt eine bindende Entscheidung vor, welche nach § 519 ZPO nicht mehr angefochten werden kann (SZ 54/190 mwN).Das gleiche hat auch dann zu gelten, wenn ein Gericht zweiter Instanz eine Nichtigkeit von Amts wegen aufgegriffen und verneint hat. Auch in diesem Falle liegt eine bindende Entscheidung vor, welche nach Paragraph 519, ZPO nicht mehr angefochten werden kann (SZ 54/190 mwN).

Das Rechtsmittel war daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.