Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna Maria W*****, vertreten durch Dr.Herwig Jasbetz, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Ing.Franz W*****, vertreten durch Dr.Johann Quendler und Dr.Gerhard Kucher, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 11,000.000,-- sA, infolge Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 13.Oktober 1994, GZ 6 R 117, 118/94-10, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6.April 1994, GZ 24 Cg 2/94-6, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Streitteile sind eheliche Kinder des am 14.9.1992 verstorbenen Kajetan W*****. Mit Vertrag vom 4.6.1987 übergab Kajetan W***** dem Beklagten Liegenschaften im Ausmaß von rund 500 ha. Als Gegenleistung verpflichtete sich der Beklagte, seinen Eltern freie Wohnung und Pflege zur Verfügung zu stellen, seiner Mutter eine Versorgungsrente zu zahlen und grundbücherlich sichergestellte Forderungen zur Zahlung zu übernehmen. Mit Schenkungsvertrag vom 4.6.1987 übertrug Kajetan W***** seiner Ehefrau Anna W***** seinen restlichen Liegenschaftsbesitz von rund 83 ha mit der Auflage, die Liegenschaft einem der Kinder oder Enkelkinder entweder zu Lebzeiten zu übergeben oder von Todes wegen zu hinerlassen. Für den Fall, daß Anna W***** vor Kajetan W***** sterben sollte, sollte dieser berechtigt sein, den Erben und Übernehmer der Liegenschaft zu bestimmen. Anna W***** starb am 11.7.1989. Im Sinne des von ihr errichteten Kodizills bestimmte Kajetan W***** den Beklagten zum Vermächtnisnehmer und Übernehmer auch dieser Liegenschaft.

Mit Notariatsakt vom 7.5.1992 verzichtete der Beklagte für sich und seine Nachkommenschaft gegenüber seinem Vater auf den Pflichtteil. Am selben Tag errichtete Kajetan W***** ein Testament, mit dem er die früheren Testamente widerrief und den Beklagten zum Alleinerben einsetzte.

Im Verlassenschaftsverfahren nach seinem Vater entschlug sich der Beklagte seines Erbrechtes. Seine Geschwister Franz T*****, Dorothea A*****, Kajetan W***** und die Klägerin erklärten sich aufgrund des Gesetzes zu je einem Viertel des Nachlasses bedingt zu Erben. Mit Einantwortungsurkunde vom 26.2.1992 wurde ihnen der Nachlaß zu je einem Viertel eingeantwortet. Die Aktiva betrugen S 656.302,--.

Die Klägerin begehrt S 11 Mio. sA bei Exekution in die vom Beklagten übernommenen Liegenschaften.

Ihre Pflichtteilsquote betrage ein Zehntel des reinen Nachlasses. Die dem Beklagten am 4.6.1987 zugekommene Schenkung sei unbefristet anzurechnen, weil der Beklagte im Zeitpunkt der Schenkung jedenfalls pflichtteilsberechtigt gewesen sei. Der spätere Pflichtteilsverzicht habe die Rechtslage nicht mehr beeinflussen können. Der Pflichtteilsverzicht sei aber auch deshalb unbeachtlich, weil er rechtsmißbräuchlich erklärt worden sei. Der Beklagte habe erst Jahre nach der Schenkung auf seinen Pflichtteil verzichtet. Grund dafür sei offenbar die mittlerweile veröffentlichte Rechtsprechung des OGH gewesen, wonach die unbefristete Anrechung von Schenkungen voraussetze, daß der Beschenkte auch im Zeitpunkt des Todes des Geschenkgebers pflichtteilsberechtigt sein müsse. Der Beklagte habe nicht die Verfügungsbefugnis des Erblassers vergrößern wollen, wie das am selben Tag zu seinen Gunsten verfaßte Testament zeige. Der Beklagte habe von vornherein beabsichtigt, alle rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Pflichtteilsansprüche seiner Geschwister so weit wie möglich zu beschränken.

Die dem Beklagten geschenkten Liegenschaften hätten einen Wert von S 251,416.012,-. Davon seien die Gegenleistungen des Beklagten von S 38,774.060,-- abzuziehen. Der geschenkte Anteil belaufe sich demnach auf rund 85 %. Von dem sich danach ergebenden Betrag von S 229,228.526,-- sei der Pflichtteil der Klägerin zu berechnen. Der Klägerin stünden S 22,922.852,60 zu; S 168.148,80 habe sie aus dem Nachlaß ihres Vaters erhalten. Ihr Pflichtteilsergänzungsanspruch betrage demnach S 22,754.703,80. Aus prozeßökonomischen Gründen mache sie derzeit nur S 11 Mio. geltend.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Der ihm übergebene Liegenschaftsbesitz sei mit Verbindlichkeiten von S 43 Mio. bis S 45 Mio. belastet gewesen. Die Zwangsversteigerung sei schon bewilligt gewesen. Sein Vater habe sich an ihn gewandt und ihn ersucht, den Besitz zu übernehmen. Für den Beklagten habe kein Anlaß bestanden, seine gesicherte berufliche und wirtschaftliche Existenz in Laxenburg gegen eine unsichere wirtschaftliche Zukunft als Hofübernehmer in Kärnten einzutauschen. Er habe daher zuerst abgelehnt, sei jedoch dann von seinem Vater überredet worden, den Hof - in erster Linie aus einer moralischen Verpflichtung heraus - zu übernehmen. Zweck der Übernahme sei es gewesen, den Hof zu retten; von einer unentgeltlichen Zuwendung habe keine Rede sein können. Die von der Klägerin angegebenen Werte seien realitätsfremd. Der Verkehrswert der Liegenschaften liege zwischen S 40 Mio. und S 50 Mio. Der dem Beklagten übergebene land- und forstwirtschaftliche Besitz sei ein Hof mittlerer Größe iS des Kärntner Höferechtes. Der Berechnung des Pflichtteiles sei daher der "Wohlbestehenswert" zugrunde zu legen.

Der Anspruch der Klägerin wäre aber selbst dann nicht berechtigt, wenn eine gemischte Schenkung vorläge. Da der Beklagte im Zeitpunkt des Todes seines Vaters wegen seines Pflichtteilsverzichtes nicht mehr pflichtteilsberechtigt gewesen sei, sei die Schenkung im Sinne der ständigen Rechtsprechung nicht anzurechnen.

Es liege auch kein Rechtsmißbrauch vor. Durch den Pflichtteilsverzicht sei der Klägerin kein Nachteil entstanden. Wäre der Vater der Streitteile zu weiterem Vermögen gekommen, so hätte der Beklagte keinen Pflichtteilsanspruch durchsetzen können. Das zu Gunsten des Beklagten errichtete Testament hätte der Erblasser jederzeit widerrufen können. Die Beachtung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung könne niemals rechtsmißbräuchlich sein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Wie der OGH in JBl 1991, 312 ausgeführt habe, müsse der Beschenkte sowohl im Zeitpunkt der Schenkung als auch im Todeszeitpunkt des Erblassers pflichtteilsberechtigt sein. Nur in diesem Fall seien Schenkungen unbefristet anzurechnen. Der Einwand des Rechtsmißbrauches sei nicht berechtigt. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich die Interessen der übrigen Noterben schützen wollen, so wäre dies in § 785 Abs 3 ABGB deutlicher gesagt worden. Das Gesetz räume die Möglichkeit ein, die unbefristete Anrechnung von Schenkungen auszuschließen. Der Geschenkgeber habe davon zu einem Zeitpunkt Gebrauch gemacht, als die Zweijahresfrist für ihn "noch nicht verifizierbar" gewesen sei.Wie der OGH in JBl 1991, 312 ausgeführt habe, müsse der Beschenkte sowohl im Zeitpunkt der Schenkung als auch im Todeszeitpunkt des Erblassers pflichtteilsberechtigt sein. Nur in diesem Fall seien Schenkungen unbefristet anzurechnen. Der Einwand des Rechtsmißbrauches sei nicht berechtigt. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich die Interessen der übrigen Noterben schützen wollen, so wäre dies in Paragraph 785, Absatz 3, ABGB deutlicher gesagt worden. Das Gesetz räume die Möglichkeit ein, die unbefristete Anrechnung von Schenkungen auszuschließen. Der Geschenkgeber habe davon zu einem Zeitpunkt Gebrauch gemacht, als die Zweijahresfrist für ihn "noch nicht verifizierbar" gewesen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Auch das Berufungsgericht halte an der von der überwiegenden Lehre gebilligten Rechtsmeinung fest, daß der unbefristeten Anrechnung nach § 785 Abs 3 ABGB nur ein Noterbe ausgesetzt sei, der auch im Todeszeitpunkt des Erblassers pflichtteilsberechtigt sei. Dem OGH folgend sei der Ansicht der Vorzug zu geben, daß nicht der Gedanke der "familia suspecta" als rechtspolitisch verständlicher Sinn der Vorschrift des § 785 Abs 3 ABGB den Ausschlag gebe, sondern im Widerstreit der Interessen der Ausgleichsgedanke so starkes Gewicht habe, daß die "konkrete Pflichtteilsberechtigung" beim Erbanfall zu fordern sei.Auch das Berufungsgericht halte an der von der überwiegenden Lehre gebilligten Rechtsmeinung fest, daß der unbefristeten Anrechnung nach Paragraph 785, Absatz 3, ABGB nur ein Noterbe ausgesetzt sei, der auch im Todeszeitpunkt des Erblassers pflichtteilsberechtigt sei. Dem OGH folgend sei der Ansicht der Vorzug zu geben, daß nicht der Gedanke der "familia suspecta" als rechtspolitisch verständlicher Sinn der Vorschrift des Paragraph 785, Absatz 3, ABGB den Ausschlag gebe, sondern im Widerstreit der Interessen der Ausgleichsgedanke so starkes Gewicht habe, daß die "konkrete Pflichtteilsberechtigung" beim Erbanfall zu fordern sei.

Der Beklagte sei seit seinem Pflichtteilsverzicht kein Noterbe mehr. Ihm komme daher die Frist des § 785 Abs 3 ABGB zugute. Diese sei im Zeitpunkt des Erbanfalles längst abgelaufen gewesen. Der Beklagte sei nicht erbunwürdig; seine Berufung auf § 785 Abs 3 ABGB sei daher auch nicht rechtsmißbräuchlich. Soweit die Klägerin den Verzicht auf das Pflichtteilsrecht und die gleichzeitige Errichtung eines Testamentes zugunsten des Beklagten ausschließlich zu ihrem Nachteil interpretiere, sei ihr entgegenzuhalten, daß Kajetan W***** durch welche Umstände immer, in der Zeit zwischen dem 7.5.1992 (Pflichtteilsverzicht) und dem 14.9.1992 (Todeszeitpunkt) zu weiterem Vermögen gelangen hätte können, und es ihm jederzeit möglich gewesen wäre, sein Testament abzuändern oder zu widerrufen.Der Beklagte sei seit seinem Pflichtteilsverzicht kein Noterbe mehr. Ihm komme daher die Frist des Paragraph 785, Absatz 3, ABGB zugute. Diese sei im Zeitpunkt des Erbanfalles längst abgelaufen gewesen. Der Beklagte sei nicht erbunwürdig; seine Berufung auf Paragraph 785, Absatz 3, ABGB sei daher auch nicht rechtsmißbräuchlich. Soweit die Klägerin den Verzicht auf das Pflichtteilsrecht und die gleichzeitige Errichtung eines Testamentes zugunsten des Beklagten ausschließlich zu ihrem Nachteil interpretiere, sei ihr entgegenzuhalten, daß Kajetan W***** durch welche Umstände immer, in der Zeit zwischen dem 7.5.1992 (Pflichtteilsverzicht) und dem 14.9.1992 (Todeszeitpunkt) zu weiterem Vermögen gelangen hätte können, und es ihm jederzeit möglich gewesen wäre, sein Testament abzuändern oder zu widerrufen.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes die Rechtssicherheit gefährdet; sie ist auch berechtigt.

Nach § 785 Abs 1 ABGB sind auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes oder des pflichtteilsberechtigten Ehegatten bei der Berechnung des Nachlasses Schenkungen des Erblassers in Anschlag zu bringen. § 785 Abs 3 ABGB nimmt (ua) jene Schenkungen aus die früher als zwei Jahre vor dem Tode des Erblassers an nicht pflichtteilsberechtigte Personen gemacht worden sind.Nach Paragraph 785, Absatz eins, ABGB sind auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes oder des pflichtteilsberechtigten Ehegatten bei der Berechnung des Nachlasses Schenkungen des Erblassers in Anschlag zu bringen. Paragraph 785, Absatz 3, ABGB nimmt (ua) jene Schenkungen aus die früher als zwei Jahre vor dem Tode des Erblassers an nicht pflichtteilsberechtigte Personen gemacht worden sind.

Diese Bestimmung wurde durch die III. Teilnovelle RGBl 1916/69 in das ABGB aufgenommen. Die neuen Vorschriften über die Berücksichtigung von Schenkungen bei der Berechnung des Pflichtteiles sollten die bisher ungenügenden Bestimmungen des ABGB ausbauen, um das Pflichtteilsrecht gegen die Umgehung durch Schenkungen unter Lebenden zu schützen (Mat. zur III. TN 39). Im Interesse der Verfügungsfreiheit unter Lebenden und des eventuell rückerstattungspflichtigen Geschenknehmers wurde eine zeitliche Schranke für notwendig erachtet, die damit gerechtfertigt wurde, daß die kritische Zeit für Umgehungen des Noterbenrechtes hauptsächlich nur die letzte Zeit vor dem Tode des Erblassers sei. Handle es sich aber um eine Schenkung an einen selbst Pflichtteilsberechtigten, so empfehle sich eine Ausnahme. Wo sich mehrere Noterben gegenüberstehen, würde sich sonst eine kaum zu rechtfertigende Ungleicheit ergeben (Mat. zur III. TN 238).Diese Bestimmung wurde durch die römisch drei. Teilnovelle RGBl 1916/69 in das ABGB aufgenommen. Die neuen Vorschriften über die Berücksichtigung von Schenkungen bei der Berechnung des Pflichtteiles sollten die bisher ungenügenden Bestimmungen des ABGB ausbauen, um das Pflichtteilsrecht gegen die Umgehung durch Schenkungen unter Lebenden zu schützen (Mat. zur römisch drei. TN 39). Im Interesse der Verfügungsfreiheit unter Lebenden und des eventuell rückerstattungspflichtigen Geschenknehmers wurde eine zeitliche Schranke für notwendig erachtet, die damit gerechtfertigt wurde, daß die kritische Zeit für Umgehungen des Noterbenrechtes hauptsächlich nur die letzte Zeit vor dem Tode des Erblassers sei. Handle es sich aber um eine Schenkung an einen selbst Pflichtteilsberechtigten, so empfehle sich eine Ausnahme. Wo sich mehrere Noterben gegenüberstehen, würde sich sonst eine kaum zu rechtfertigende Ungleicheit ergeben (Mat. zur römisch drei. TN 238).

Das BGB räumt in §§ 2325 ff einen Anspruch auf Ergänzung des Pflichtteils wegen Schenkungen ein. Dadurch sollen die nächsten Angehörigen davor geschützt werden, daß der Erblasser sie schon zu seinen Lebzeiten durch unentgeltliche Verfügung über Teile seines Vermögens wirtschaftlich um eine angemesene Beteiligung am Nachlaß bringt. Der Anspruch ist inhaltlich (§ 2329 BGB) und zeitlich (§ 2325 Abs 3 BGB) beschränkt; die Zehnjahres-Frist gilt unabhängig davon, ob der Beschenkte pflichtteilsberechtigt ist oder nicht (§ 2325 Abs 3 BGB). In krassen Fällen greifen auch noch §§ 138, 826 BGB ein (Palandt, BGB54 § 2325 Rz 1).Das BGB räumt in Paragraphen 2325, ff einen Anspruch auf Ergänzung des Pflichtteils wegen Schenkungen ein. Dadurch sollen die nächsten Angehörigen davor geschützt werden, daß der Erblasser sie schon zu seinen Lebzeiten durch unentgeltliche Verfügung über Teile seines Vermögens wirtschaftlich um eine angemesene Beteiligung am Nachlaß bringt. Der Anspruch ist inhaltlich (Paragraph 2329, BGB) und zeitlich (Paragraph 2325, Absatz 3, BGB) beschränkt; die Zehnjahres-Frist gilt unabhängig davon, ob der Beschenkte pflichtteilsberechtigt ist oder nicht (Paragraph 2325, Absatz 3, BGB). In krassen Fällen greifen auch noch Paragraphen 138, 826, BGB ein (Palandt, BGB54 Paragraph 2325, Rz 1).

Auch das Schweizerische Recht unterscheidet nicht zwischen Schenkungen an pflichtteilsberechtigte und nicht pflichtteilsberechte Personen. Nach § 522 Abs 1 ZGB können Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, auf Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Maß klagen. Der Herabsetzung unterliegen auch Schenkungen, die der Erblasser frei widerrufen konnte, oder die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke (§ 527 Z 3 ZGB; s Tuor/Schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch10, 447f).Auch das Schweizerische Recht unterscheidet nicht zwischen Schenkungen an pflichtteilsberechtigte und nicht pflichtteilsberechte Personen. Nach Paragraph 522, Absatz eins, ZGB können Erben, die nicht dem Werte nach ihren Pflichtteil erhalten, auf Herabsetzung der Verfügung auf das erlaubte Maß klagen. Der Herabsetzung unterliegen auch Schenkungen, die der Erblasser frei widerrufen konnte, oder die er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tode ausgerichtet hat, mit Ausnahme der üblichen Gelegenheitsgeschenke (Paragraph 527, Ziffer 3, ZGB; s Tuor/Schnyder, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch10, 447f).

Die Frage, ob die in § 785 Abs 3 ABGB verfügte zeitlich unbeschränkte Anrechnung von Schenkungen an pflichtteilsberechtigte Personen voraussetzt, daß der Geschenknehmer im Zeitpunkt der Schenkung und/oder im Zeitpunkt des Erbanfalles pflichtteilsberechtigt war, ist weder im Gesetz geregelt, noch wird sie in den Materialien erwähnt. In der Lehre ist diese Frage heftig umstritten. Welser (Neue Rechenaufgaben vom Gesetzgeber, NZ 1978, 161; ders, Zur Berücksichtigung von Schenkungen im Pflichtteilsrecht, FS-Kralik 583; ders in Rummel, ABGB2 § 785 Rz 17) vertritt die Auffassung, daß es am ehesten richtig erscheine, die "abstrakte" Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt (also eine Stellung des Beschenkten, auf Grund der er Noterbe werden konnte) und die "konkrete" beim Tod des Erblassers zu fordern. Der gleichen Ansicht sind Koziol/Welser (Grundriß9 II 385) die zur Begründung auf den Zweck des § 785 Abs 3 ABGB verweisen, einen vermögensmäßigen Ausgleich unter den Noterben zu erreichen. Anrechnungspflichtig sei nur, wer selbst anrechnungsberechtigt sei. Nach Ostheim (Zur erbrechtlichen Stellung des Ehegatten nach dem BG 15.6.1978 BGBl 280 in: Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/1978, 57 [68]) müssen Kinder im Zeitpunkt des Erbanfalles pflichtteilsberechtigt sein. Czermak (Anm zu NZ 1989, 42) ist der Auffassung, daß dem Ausgleichsgedanken des § 785 Abs 3 ABGB am ehesten Rechnung getragen werde, wenn die "konkrete" Pflichtteilsberechtigung beim Tod des Erblassers verlangt werde. Krasse Fälle, die auch diese Auslegung nicht vermeide, könnten durch den Einwand des Rechtsmißbrauches korrigiert werden.Die Frage, ob die in Paragraph 785, Absatz 3, ABGB verfügte zeitlich unbeschränkte Anrechnung von Schenkungen an pflichtteilsberechtigte Personen voraussetzt, daß der Geschenknehmer im Zeitpunkt der Schenkung und/oder im Zeitpunkt des Erbanfalles pflichtteilsberechtigt war, ist weder im Gesetz geregelt, noch wird sie in den Materialien erwähnt. In der Lehre ist diese Frage heftig umstritten. Welser (Neue Rechenaufgaben vom Gesetzgeber, NZ 1978, 161; ders, Zur Berücksichtigung von Schenkungen im Pflichtteilsrecht, FS-Kralik 583; ders in Rummel, ABGB2 Paragraph 785, Rz 17) vertritt die Auffassung, daß es am ehesten richtig erscheine, die "abstrakte" Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt (also eine Stellung des Beschenkten, auf Grund der er Noterbe werden konnte) und die "konkrete" beim Tod des Erblassers zu fordern. Der gleichen Ansicht sind Koziol/Welser (Grundriß9 römisch zwei 385) die zur Begründung auf den Zweck des Paragraph 785, Absatz 3, ABGB verweisen, einen vermögensmäßigen Ausgleich unter den Noterben zu erreichen. Anrechnungspflichtig sei nur, wer selbst anrechnungsberechtigt sei. Nach Ostheim (Zur erbrechtlichen Stellung des Ehegatten nach dem BG 15.6.1978 BGBl 280 in: Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977 aus 1978,, 57 [68]) müssen Kinder im Zeitpunkt des Erbanfalles pflichtteilsberechtigt sein. Czermak Anmerkung zu NZ 1989, 42) ist der Auffassung, daß dem Ausgleichsgedanken des Paragraph 785, Absatz 3, ABGB am ehesten Rechnung getragen werde, wenn die "konkrete" Pflichtteilsberechtigung beim Tod des Erblassers verlangt werde. Krasse Fälle, die auch diese Auslegung nicht vermeide, könnten durch den Einwand des Rechtsmißbrauches korrigiert werden.

Nach Weiß (in Klang2 III 916) und Ehrenzweig/Kralik (Erbrecht3, 303f) genügt die Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt. Migsch (Persönliche Ehewirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta [Hrsg], Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 51 [59f]) verlangt für die fristenlose Schenkungsanrechung die konkrete Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt. Ausführlich mit dieser Frage hat sich Umlauft (unbefristete Schenkungsanrechung im Pflichtteilsrecht, NZ 1988, 89; Nochmals zur Schenkungsanrechung im Pflichtteilsrecht, NZ 1989, 257) auseinandergesetzt. Er schlägt vor, § 785 Abs 3 ABGB auf Schenkungen, die an im Schenkungs-, nicht aber im Todeszeitpunkt pflichtteilsberechtigte Personen gemacht wurden, generell nicht anzuwenden und solche Schenkungen daher unbefristet anzurechnen. Jene Fälle, in denen aufgrund dieser Lösung der Ausgleichsgedanke tatsächlich beeinträchtigt werde, seien selten. Es wäre überlegenswert, dieses Ergebnis durch den Einwand des Rechtsmißbrauchs zu korrigieren. Eccher (Anm zu JBl 1991, 312) äußertNach Weiß (in Klang2 römisch drei 916) und Ehrenzweig/Kralik (Erbrecht3, 303f) genügt die Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt. Migsch (Persönliche Ehewirkungen, gesetzlicher Güterstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta [Hrsg], Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht 51 [59f]) verlangt für die fristenlose Schenkungsanrechung die konkrete Pflichtteilsberechtigung im Schenkungszeitpunkt. Ausführlich mit dieser Frage hat sich Umlauft (unbefristete Schenkungsanrechung im Pflichtteilsrecht, NZ 1988, 89; Nochmals zur Schenkungsanrechung im Pflichtteilsrecht, NZ 1989, 257) auseinandergesetzt. Er schlägt vor, Paragraph 785, Absatz 3, ABGB auf Schenkungen, die an im Schenkungs-, nicht aber im Todeszeitpunkt pflichtteilsberechtigte Personen gemacht wurden, generell nicht anzuwenden und solche Schenkungen daher unbefristet anzurechnen. Jene Fälle, in denen aufgrund dieser Lösung der Ausgleichsgedanke tatsächlich beeinträchtigt werde, seien selten. Es wäre überlegenswert, dieses Ergebnis durch den Einwand des Rechtsmißbrauchs zu korrigieren. Eccher Anmerkung zu JBl 1991, 312) äußert

Zweifel, ob der Ausgleichsgedanke wirklich eine tragfähige Grundlage der unbefristeten Schenkungsanrechung sei. Extrem formuliert, führe der Gedenke der Reziprozität nur dort zu einem Ausgleich, wo ein Ausgleich gar nicht nötig sei.

Während demnach die Befürworter der befristeten Schenkungsanrechnung bei fehlender Pflichtteilsberechtigung im Zeitpunkt des Erbanfalles dem Ausgleichsgedenken und der Gegenseitigkeit der Anrechnung stärkeres Gewicht zumessen (nur der soll sich die Schenkungen anrechnen lassen müssen, der auch selbst die Anrechnung verlangen kann und dessen Anteil bei der Berechnung des Pflichtteils zu berücksichtigen ist), weisen die Gegner darauf hin, daß die Bestimmung eine Umgehung des Pflichtteilsrechtes durch die "familia suspecta" verhindern wolle. Nach Welser (in Rummel, ABGB2 § 785 Rz 17) ist angesichts der einander widerspechenden rationes leges des § 785 eine befriedigende Auslegung nicht möglich.Während demnach die Befürworter der befristeten Schenkungsanrechnung bei fehlender Pflichtteilsberechtigung im Zeitpunkt des Erbanfalles dem Ausgleichsgedenken und der Gegenseitigkeit der Anrechnung stärkeres Gewicht zumessen (nur der soll sich die Schenkungen anrechnen lassen müssen, der auch selbst die Anrechnung verlangen kann und dessen Anteil bei der Berechnung des Pflichtteils zu berücksichtigen ist), weisen die Gegner darauf hin, daß die Bestimmung eine Umgehung des Pflichtteilsrechtes durch die "familia suspecta" verhindern wolle. Nach Welser (in Rummel, ABGB2 Paragraph 785, Rz 17) ist angesichts der einander widerspechenden rationes leges des Paragraph 785, eine befriedigende Auslegung nicht möglich.

Der OGH ist bisher der ersten Ansicht gefolgt (JBl 1988, 646 = RZ

1988/45 = NZ 1989, 42 mit Anm von Czermak; JBl 1991, 312 mit Anm von

Eccher; 5 Ob 1565/94). In der E JBl 1988, 646 = RZ 1988/45 = NZ 1989,

42 wird auf den - dort verneinten - Fall verwiesen, daß die Berufung auf § 785 Abs 3 ABGB rechtsmißbräuchlich sein könnte. Rechtsmißbrauch liegt nach der jüngeren Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere (die lauteren) Motiv(e) eindeutig überwiegt (SZ 60/281 = EvBl 1988/57). Der Schädigungszweck muß so augenscheinlich im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (SZ 63/49; JBl 1991, 518 uva), s auch Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1295 Rz 59 mwN).42 wird auf den - dort verneinten - Fall verwiesen, daß die Berufung auf Paragraph 785, Absatz 3, ABGB rechtsmißbräuchlich sein könnte. Rechtsmißbrauch liegt nach der jüngeren Rechtsprechung vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere (die lauteren) Motiv(e) eindeutig überwiegt (SZ 60/281 = EvBl 1988/57). Der Schädigungszweck muß so augenscheinlich im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (SZ 63/49; JBl 1991, 518 uva), s auch Reischauer in Rummel, ABGB2 Paragraph 1295, Rz 59 mwN).

Das ist beim Pflichtteilsverzicht des Beklagten zu bejahen:

Der Beklagte hat mit Vertrag vom 4.6.1987 von seinem Vater Liegenschaften im Ausmaß von rund 500 ha und - aufgrund einer Schenkung seines Vaters an seine Mutter und eines von seiner Mutter am selben Tag errichteten Kodizills - 1989 noch rund 83 ha übergeben erhalten. Erst 1992, kurz vor dem Tod des Vaters, verzichtete der Beklagte auf seinen Pflichtteil. Gleichzeitig errichtete sein Vater ein Testament, in dem er den Beklagten zu seinem Alleinerben einsetzte. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beklagte mit Sicherheit annehmen, daß er dadurch nach der in der Zwischenzeit ergangenen und veröffentlichten Rechtsprechung des OGH in den Genuß der Zweijahresfrist des § 785 Abs 3 ABGB kommen werde. Ein anderer Beweggrund für den Pflichtteilsverzicht ist nicht vorstellbar, hatte der Vater zu diesem Zeitpunkt doch bereits über den weitaus überwiegenden Teil seines Vermögens - im Verlassenschaftsverfahren wurden die Aktiva mit S 656.302,-- bewertet - verfügt und für den Rest den Beklagten zum Alleinerben bestimmt. Daß Kajetan W***** noch Vermögen erwerben oder erben und auch sein Testament widerrufen werde, war wenig wahrscheinlich, so daß die Behauptung des Beklagten, er hätte seinem Vater die freie Verfügung über sein sonstiges Vermögen ermöglichen wollen, nicht überzeugen kann.Der Beklagte hat mit Vertrag vom 4.6.1987 von seinem Vater Liegenschaften im Ausmaß von rund 500 ha und - aufgrund einer Schenkung seines Vaters an seine Mutter und eines von seiner Mutter am selben Tag errichteten Kodizills - 1989 noch rund 83 ha übergeben erhalten. Erst 1992, kurz vor dem Tod des Vaters, verzichtete der Beklagte auf seinen Pflichtteil. Gleichzeitig errichtete sein Vater ein Testament, in dem er den Beklagten zu seinem Alleinerben einsetzte. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Beklagte mit Sicherheit annehmen, daß er dadurch nach der in der Zwischenzeit ergangenen und veröffentlichten Rechtsprechung des OGH in den Genuß der Zweijahresfrist des Paragraph 785, Absatz 3, ABGB kommen werde. Ein anderer Beweggrund für den Pflichtteilsverzicht ist nicht vorstellbar, hatte der Vater zu diesem Zeitpunkt doch bereits über den weitaus überwiegenden Teil seines Vermögens - im Verlassenschaftsverfahren wurden die Aktiva mit S 656.302,-- bewertet - verfügt und für den Rest den Beklagten zum Alleinerben bestimmt. Daß Kajetan W***** noch Vermögen erwerben oder erben und auch sein Testament widerrufen werde, war wenig wahrscheinlich, so daß die Behauptung des Beklagten, er hätte seinem Vater die freie Verfügung über sein sonstiges Vermögen ermöglichen wollen, nicht überzeugen kann.

Mit seinem Pflichtteilsverzicht hat der Beklagte daher offenkundig bezweckt, die Anrechung der ihm von seinem Vater geschenkten Liegenschaften zu verhindern. Dieses unlautere, weil auf eine Verkürzung des Pflichtteilsanspruches seiner Geschwister hinzielende Motiv steht so eindeutig im Vordergrund, daß andere Motive - soweit überhaupt vorstellbar - völlig in den Hintergrund treten.

Die Berufung auf § 785 Abs 3 ABGB ist daher im vorliegenden Fall rechtsmißbräuchlich. Der Beklagten muß sich daher auch bei Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung die Schenkung seines Vaters anrechnen lassen.Die Berufung auf Paragraph 785, Absatz 3, ABGB ist daher im vorliegenden Fall rechtsmißbräuchlich. Der Beklagten muß sich daher auch bei Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung die Schenkung seines Vaters anrechnen lassen.

Es kann daher hier offen bleiben, ob die Kritik an dieser Rechtsprechung berechtigt ist. Im übrigen würden Mißbrauchsfälle auch durch den Verzicht auf das Erfordernis der Pflichtteilsberechtigung im Todeszeitpunkt nicht immer verhindert. Will nämlich ein Geschenkgeber einen (einzelnen) seiner Noterben bevorzugen, so kann er dies auch dadurch erreichen, daß er sie schon vor der Schenkung auf den Pflichtteil verzichten läßt. In diesem Fall ist der Beschenkte nicht einmal im Schenkungszeitpunkt pflichtteilsberechtigt, so daß die unbefristete Anrechung nach jeder der oben erwähnten Auffassungen entfällt.

Das Erstgericht hat nicht geprüft, in welchem Ausmaß der Beklagte mit der Übergabe der Liegenschaften Schenkungen erhalten hat, so daß nicht beurteilt werden kann, ob der Anspruch der Klägerin der Höhe nach berechtigt ist. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben; die Rechtssache war an das Erstgericht zurückzuverweisen. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht die zum Wert der übergebenen Liegenschaften und zu den vom Beklagten erbrachten Gegenleistungen angebotenen Beweise aufzunehmen und neuerlich zu entscheiden haben. Daß es sich bei dem mehr als 500 ha großen Besitz des Beklagten nicht um einen Hof mittlerer Größe iS des § 2 Abs 1 Kärntner Höferechtes handelt, bedarf keiner weiteren Begründung. Wie hoch der "Wohlbestehenswert" wäre, ist daher entgegen der Behauptung des Beklagten ohne Bedeutung.Das Erstgericht hat nicht geprüft, in welchem Ausmaß der Beklagte mit der Übergabe der Liegenschaften Schenkungen erhalten hat, so daß nicht beurteilt werden kann, ob der Anspruch der Klägerin der Höhe nach berechtigt ist. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher aufzuheben; die Rechtssache war an das Erstgericht zurückzuverweisen. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht die zum Wert der übergebenen Liegenschaften und zu den vom Beklagten erbrachten Gegenleistungen angebotenen Beweise aufzunehmen und neuerlich zu entscheiden haben. Daß es sich bei dem mehr als 500 ha großen Besitz des Beklagten nicht um einen Hof mittlerer Größe iS des Paragraph 2, Absatz eins, Kärntner Höferechtes handelt, bedarf keiner weiteren Begründung. Wie hoch der "Wohlbestehenswert" wäre, ist daher entgegen der Behauptung des Beklagten ohne Bedeutung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.