Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hohenecker als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler, Dr. Meyer-Jodas, Dr. Zierer und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef C*****, Baumeister, *****, vertreten durch Dr. Walter Faulhaber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Rosa M*****, im Haushalt, *****, vertreten durch Dr. Viktor Franz Patzner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 26.181,03 s.A. infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11. Mai 1960, GZ 6 R 121/60-48, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Dezember 1959, GZ 13 Cg 72/58-44, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger ist Bauunternehmer, die Beklagte Eigentümerin des Hauses *****, V*****, das Kriegsschäden aufwies. Der Hausverwalter Rudolf Z***** übermittelte dem Kläger den Auftrag, die Unterlagen für die Erlangung eines Wohnhauswiederaufbaudarlehens zu beschaffen. Der Kläger machte das Ansuchen einreichungsfertig und bezeichnete sich darin als Verfasser der Pläne, der Einreichungs- und Abrechnungsunterlagen, als verantwortlicher Bauführer und als Generalunternehmer. Bei der Berechnung der Wiederaufbaukosten wurde ein Subunternehmerzuschlag von 16 % auf die Kosten der einzelnen Handwerkerarbeiten eingesetzt. Die Beklagte unterfertigte am 10. 12. 1952 das Ansuchen und reichte es beim Wohnhauswiederaufbaufonds (WWF) ein. Das Darlehen wurde bewilligt und der Wiederaufbau in der Zeit vom 21. 12. 1954 bis 10. 12. 1956 durchgeführt. Die klagende Partei verfasste die Schlussabrechnung vom 28. 3. 1956, die von der Beklagten mit dem Zahlungsansuchen am 10. 4. 1956 dem WWF vorgelegt wurde. In der Schlussabrechnung schien die klagende Partei wieder als Generalunternehmer auf und war ein Betrag von insgesamt S 26.181,03 als 16 %iger General- oder Subunternehmerzuschlag eingesetzt. Die Auszahlung des bewilligten Kredites von insgesamt S 400.106,46 erfolgte in mehreren Teilbeträgen an die Beklagte, die letzte Zahlung wurde am 12. 2. 1957 geleistet.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Bezahlung des ihr ausgezahlten

Generalunternehmer-(Subunternehmer)zuschlages von S 26.181,03. Dieser Betrag gebühre ihm als Generalunternehmer. Die Beklagte bestritt, dass der Kläger als Generalunternehmer beauftragt wurde und als solcher tätig gewesen sei. Die Beklagte habe sich die Auftragserteilung an die Professionisten selbst vorbehalten, die Haftung für deren Arbeiten übernommen und die Professionisten selbst bestellt und bezahlt. Sie habe mit dem Vertreter des Klägers, Ing. B*****, ausdrücklich vereinbart, dass der vom WWF zur Auszahlung gelangende Subunternehmerzuschlag von ihr behalten werden dürfe, weil sie die Arbeiten an die Professionisten zu vergeben und für deren Arbeiten die Haftung zu übernehmen hatte. Die Beklagte wendete überdies aufrechnungsweise Gegenforderungen ein.

Mit dem Ersturteil wurde dem Klagebegehren stattgegeben. Das Erstgericht ging davon aus, dass der Kläger laut Vertrag Generalunternehmer gewesen sei. Er habe die Arbeiten der Professionisten überwacht, sie kontrolliert und auf die Art der Durchführung untersucht. Dass die Beklagte sich vorbehalten hatte, einzelne Professionisten selbst beizustellen, ändere nichts an der Qualität des Klägers als Generalunternehmer. Die Beklagte habe auch die Schlussabrechnung unterfertigt, in der der Subunternehmerzuschlag vom Fonds gefordert wurde, was sie nicht hätte tun können, wenn der Kläger nicht Generalunternehmer und für die Handwerkerarbeiten haftbar gewesen wäre. Der Kläger habe gegenüber dem Fonds immer als Generalunternehmer gegolten. Im Innenverhältnis zwischen den Streitteilen sei lediglich hinsichtlich der Bestellung der einzelnen Professionisten eine Einschränkung erfolgt. Da der Beklagten der Subunternehmerzuschlag seitens des Fonds ausgezahlt wurde, sei sie auch verpflichtet, in an den Kläger herauszugeben. Der Kläger habe zu 34 C 219/57 beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien für Baumeisterarbeiten von der Beklagten einen restlichen Betrag von S 3.600,20 mittels Klage begehrt. In diesem Rechtsstreit seien die gleichen Kompensationseinreden erhoben worden wie im vorliegenden Prozess. Den aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen stehe daher Streitanhängigkeit entgegen.

Das Berufungsgericht hat das Ersturteil über Berufung der Beklagten unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen. Der Kläger könne nicht etwa schon deswegen, weil der WWF den Subunternehmerzuschlag anerkannt und der Beklagten über deren Begehren ausbezahlt habe, die Herausgabe dieses Betrages verlangen. Maßgebend sei, welche Vereinbarungen zwischen den Parteien bestanden und welche Leistungen der Kläger erbrachte, was nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht hinreichend geklärt worden sei. Eine Vereinbarung, wonach der Subunternehmerzuschlag von der Beklagten behalten werden dürfe, müsse als Verzicht des Klägers auf diesen Betrag angesehen werden. Sollte diese Vereinbarung nicht erweislich sein, müsse geprüft werden, ob der Kläger von der Beklagten ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen beauftragt worden sei, die Leistungen eines Generalunternehmers zu erbringen und ob er sie auch tatsächlich erbrachte, allenfalls welche Teilleistungen im Rahmen der Auftragserteilung erfolgten und welche Entlohnung dafür erfolgte oder angemessen sei. Wenn hervorkomme, dass der Kläger ohne Auftrag Leistungen eines Generalunternehmers erbrachte, seien die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag anzuwenden. Habe der Kläger keine Generalunternehmertätigkeit ausgeübt, gebühre ihm auch nicht der Zuschlag. Das Verfahren erweise sich nicht nur mangels ausreichender Klärung des Sachverhaltes in der aufgezeigten Richtung, sondern auch hinsichtlich der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen als mangelhaft und ergänzungsbedürftig. Auf die in der Rechtsprechung nicht einheitlich gelöste Frage, ob die Einwendung einer Gegenforderung Streitanhängigkeit begründe, brauche hier nicht eingegangen werden, weil im Verfahren 34 C 219/57 vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien nur ein Betrag von S 3.600,20 eingeklagt worden sei, die aufrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen im vorliegenden Rechtsstreit aber S 25.495,-- ausmachten.

Der Beschluss des Berufungsgerichtes wird von der klagenden Partei mit dem vorliegenden Rekurs bekämpft.

Der Rekurs ist unbegründet.

Die Bestimmung des Generalunternehmer- zuschlages oder Subunternehmerzuschlages liegt darin, dass dafür vom Baumeister die verantwortliche Überwachung der ordnungsgemäßen Ausführung jener Professionistenarbeiten übernommen wird, die nicht Baumeisterarbeiten sind. Dem Generalunternehmer obliegt über die Bauüberwachung hinaus auch noch die Erstellung der Kostenvoranschläge, die Finanzierung oder Vorfinanzierung der Arbeiten und die Begleichung der Rechnungen der Professionisten unter eigener Haftung (MietSlg 3856 bis 3858, 6395, 7172). Im vorliegenden Rechtsstreit steht fest, dass der Kläger dem WWF gegenüber als Generalunternehmer bezeichnet wurde und dass in der Schlussabrechnung ein Betrag von S 26.181,03 als General- oder Subunternehmerzuschlag eingesetzt und der Beklagten ausgezahlt worden ist. Um nicht allenfalls gegen die Strafsanktion des § 25 WWG zu verstoßen, darf daher die Beklagte diesen Betrag nur widmungsgemäß verwenden, d.h. zur Honorierung von Tätigkeiten, die in den Aufgabenkreis des Generalunternehmers fallen. Die Baumeisterarbeiten haben hier außer Betracht zu bleiben. Es wäre aber denkbar und auch zulässig, dass der gegenüber dem Fonds als Generalunternehmer aufscheinende Baumeister dem Hauseigentümer einen Teil seiner Agenden als Generalunternehmer überträgt und ihm dafür einen Teil des Subunternehmerszuschlages oder diesen überhaupt zur Gänze zukommen lässt. Ob der Hauseigentümer die volle fachliche Eignung zur Erfüllung der ihm überlassenen Aufgaben hat oder ob er sich dabei etwa eines über erforderliche Fachkenntnisse verfügenden Hausverwalters bedient, ist im konkreten Fall nicht entscheidend. Es kommt hier in erster Linie darauf an, was die Parteien in dieser Richtung vereinbarten und ob diese Vereinbarung seitens der Beklagten auch erfüllt wurde. Sollte sich daher die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung der Beklagten und ferner bewahrheiten, dass die Beklagte den übernommenen Verpflichtungen nachkam, so würde dem Klagebegehren aus den Gründen des Berufungsgerichtes die Grundlage fehlen. Sollte jedoch die behauptete Vereinbarung nicht erweislich sein, so müsste im Sinne der Ausführungen im angefochtenen Aufhebungsbeschluss vorgegangen werden, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen. Im Übrigen lässt es der Rekurs außer Acht, dass das Berufungsgericht die bisherigen Ergebnisse des Beweisverfahrens für unzureichend befand, um in diesem Rechtsstreit abschließend absprechen zu können. Rechtliche Gründe, die etwa eine Verfahrensergänzung entbehrlich machten, liegen nicht vor. Wenn aber das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (2 Ob 367/58, 6 Ob 248/59 u.a. gleichfalls nicht veröffentlichte Entscheidungen). Zur Frage der Gegenforderungen schließlich, genügt es, den Rekurs darauf zu verweisen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung (SpruchRep 40 neu = SZ XXVIII 25) die Geltendmachung einer Gegenforderung zur Kompensation nicht Streitanhängigkeit begründet.Die Bestimmung des Generalunternehmer- zuschlages oder Subunternehmerzuschlages liegt darin, dass dafür vom Baumeister die verantwortliche Überwachung der ordnungsgemäßen Ausführung jener Professionistenarbeiten übernommen wird, die nicht Baumeisterarbeiten sind. Dem Generalunternehmer obliegt über die Bauüberwachung hinaus auch noch die Erstellung der Kostenvoranschläge, die Finanzierung oder Vorfinanzierung der Arbeiten und die Begleichung der Rechnungen der Professionisten unter eigener Haftung (MietSlg 3856 bis 3858, 6395, 7172). Im vorliegenden Rechtsstreit steht fest, dass der Kläger dem WWF gegenüber als Generalunternehmer bezeichnet wurde und dass in der Schlussabrechnung ein Betrag von S 26.181,03 als General- oder Subunternehmerzuschlag eingesetzt und der Beklagten ausgezahlt worden ist. Um nicht allenfalls gegen die Strafsanktion des Paragraph 25, WWG zu verstoßen, darf daher die Beklagte diesen Betrag nur widmungsgemäß verwenden, d.h. zur Honorierung von Tätigkeiten, die in den Aufgabenkreis des Generalunternehmers fallen. Die Baumeisterarbeiten haben hier außer Betracht zu bleiben. Es wäre aber denkbar und auch zulässig, dass der gegenüber dem Fonds als Generalunternehmer aufscheinende Baumeister dem Hauseigentümer einen Teil seiner Agenden als Generalunternehmer überträgt und ihm dafür einen Teil des Subunternehmerszuschlages oder diesen überhaupt zur Gänze zukommen lässt. Ob der Hauseigentümer die volle fachliche Eignung zur Erfüllung der ihm überlassenen Aufgaben hat oder ob er sich dabei etwa eines über erforderliche Fachkenntnisse verfügenden Hausverwalters bedient, ist im konkreten Fall nicht entscheidend. Es kommt hier in erster Linie darauf an, was die Parteien in dieser Richtung vereinbarten und ob diese Vereinbarung seitens der Beklagten auch erfüllt wurde. Sollte sich daher die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung der Beklagten und ferner bewahrheiten, dass die Beklagte den übernommenen Verpflichtungen nachkam, so würde dem Klagebegehren aus den Gründen des Berufungsgerichtes die Grundlage fehlen. Sollte jedoch die behauptete Vereinbarung nicht erweislich sein, so müsste im Sinne der Ausführungen im angefochtenen Aufhebungsbeschluss vorgegangen werden, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen. Im Übrigen lässt es der Rekurs außer Acht, dass das Berufungsgericht die bisherigen Ergebnisse des Beweisverfahrens für unzureichend befand, um in diesem Rechtsstreit abschließend absprechen zu können. Rechtliche Gründe, die etwa eine Verfahrensergänzung entbehrlich machten, liegen nicht vor. Wenn aber das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, dann kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (2 Ob 367/58, 6 Ob 248/59 u.a. gleichfalls nicht veröffentlichte Entscheidungen). Zur Frage der Gegenforderungen schließlich, genügt es, den Rekurs darauf zu verweisen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung (SpruchRep 40 neu = SZ römisch 28 25) die Geltendmachung einer Gegenforderung zur Kompensation nicht Streitanhängigkeit begründet.

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekurses gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rekurses gründet sich auf die Paragraphen 40, 50, ZPO.