Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Stanzl, Dr. Machek, Dr. Bachofner und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Florian Z*****, Landesproduktenhändler in *****, vertreten durch Dr. Oskar Hoppe und Dr. Josef Lechner, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Engelbert H*****, Schmied in *****, vertreten durch Dr. Thomas Watzenböck, Rechtsanwalt in Kremsmünster, wegen 5.034 S s. A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Berufungsgerichtes vom 15. Juni 1960, GZ R 68/60-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Grünburg vom 3. Februar 1960, GZ C 111/59-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 624 S 56 g bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt vom Beklagten den Ersatz eines Schadens in der Höhe von 5.034 S s. A. mit der Behauptung, er habe dem Beklagten die Lieferung und Installation eines Lastenaufzuges (ohne Elektroinstallation) in Auftrag gegeben. Der Beklagte habe diesen Aufzug auch gebaut und montiert, doch weise der Aufzug solche Mängel auf, dass er von der Bezirkshauptmannschaft Steyr zum Betriebe nicht zugelassen wurde. Die Elektroinstallationsarbeiten, die die Firma Franz G***** vorgenommen habe, seien dadurch zum größten Teil wertlos geworden, so dass der Kläger den oben genannten Schaden erlitten habe.

Der Beklagte hat unter anderem in der zweiten Streitverhandlung den Mangel der Passivlegitimation eingewendet, weil Inhaber des Gewerbescheines nicht er, sondern sein Vaters Josef H***** sei. Das Erstgericht hat der Klage stattgegeben und zur Frage der Passivlegitimation als erwiesen angenommen, dass Josef H***** Inhaber einer Schlosserei in A***** sei, dass jedoch der Beklagte (sein Sohn) das Geschäft führe, ohne dass die Konzession bisher auf ihn übergegangen sei. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten hätten Geschäftsverbindungen bestanden und habe sich der Beklagte persönlich erbötig gemacht, den Aufzug zu bauen. Da das Erstgericht die übrigen Voraussetzungen des eingeklagten Schadenersatzanspruches als gegeben angesehen hat, hat es der Klage stattgegeben.

In der Berufung des Beklagten gegen das Ersturteil wurden unter anderem die oben erwähnten Feststellungen zur Frage der Passivlegitimation bekämpft. In der mündlichen Berufungsverhandlung haben die Parteien außer Streit gestellt, dass der Auftrag auf Durchführung der gegenständlichen Schlossereiarbeiten für den Aufzug im Rahmen des Gewerbebetriebes durchgeführt werden sollte und es sich bei diesen Arbeiten nicht um eine vom Beklagten persönlich durchzuführende Pfuscharbeit (Schwarzarbeit) handeln sollte. Gewerbeinhaber ist Josef H*****. Auf Grund dieser Außerstreitstellung hat das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten Folge gegeben und das Ersturteil in Abweisung der Klage abgeändert. Der Wille des Klägers bei Erteilung des Auftrages sei in der Richtung gegangen, dass die Schlosserarbeiten für den Aufzug durch den Gewerbebetrieb H***** und im Rahmen desselben ausgeführt werden sollten, nicht aber durch die Pfuscharbeit eines gewerbebehördlich nicht Berechtigten. Vertragspartner sollte also der Gewerbeinhaber sein, dies sei aber nicht der Beklagte, sondern nur dessen Vater Josef H*****. Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers, in der die Revisionsgründe der Z 2 bis 4 des § 503 ZPO geltend gemacht und die Wiederherstellung des Ersturteils beantragt wird. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.In der Berufung des Beklagten gegen das Ersturteil wurden unter anderem die oben erwähnten Feststellungen zur Frage der Passivlegitimation bekämpft. In der mündlichen Berufungsverhandlung haben die Parteien außer Streit gestellt, dass der Auftrag auf Durchführung der gegenständlichen Schlossereiarbeiten für den Aufzug im Rahmen des Gewerbebetriebes durchgeführt werden sollte und es sich bei diesen Arbeiten nicht um eine vom Beklagten persönlich durchzuführende Pfuscharbeit (Schwarzarbeit) handeln sollte. Gewerbeinhaber ist Josef H*****. Auf Grund dieser Außerstreitstellung hat das Berufungsgericht der Berufung des Beklagten Folge gegeben und das Ersturteil in Abweisung der Klage abgeändert. Der Wille des Klägers bei Erteilung des Auftrages sei in der Richtung gegangen, dass die Schlosserarbeiten für den Aufzug durch den Gewerbebetrieb H***** und im Rahmen desselben ausgeführt werden sollten, nicht aber durch die Pfuscharbeit eines gewerbebehördlich nicht Berechtigten. Vertragspartner sollte also der Gewerbeinhaber sein, dies sei aber nicht der Beklagte, sondern nur dessen Vater Josef H*****. Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers, in der die Revisionsgründe der Ziffer 2 bis 4 des Paragraph 503, ZPO geltend gemacht und die Wiederherstellung des Ersturteils beantragt wird. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

xDie Revision ist nicht begründet.

Als Aktenwidrigkeit des angefochtenen Urteils wird dem Berufungsgericht vorgeworfen, nicht beachtet zu haben, dass der Beklagte in der ersten Streitverhandlung vom 2. 12. 1959 vorgebracht habe, ihm sei der Auftrag zur Errichtung des Aufzuges gegeben worden. Die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens soll darin gelegen sein, dass das Berufungsgericht die übrigen Beweisergebnisse zur Frage der Passivlegitimation nicht beachtet habe. Zur Rechtsrüge führt der Revisionswerber aus, es ergebe sich aus den Feststellungen der Untergerichte eindeutig, dass der Kläger mit dem Vater des Beklagten, dem Gewerbeinhaber Josef H*****, in keinem Vertragsverhältnis stand. Es sei ohneweiters möglich und rechtlich auch unbedenklich, dass der Vater des Beklagten, der Gewerbeinhaber sei, dem Beklagten gestatte, auf eigene Rechnung und Gefahr den gegenständlichen Aufzug zu errichten. In diesem Falle könne von einer Pfuscharbeit keine Rede sein, weil die Arbeiten im Rahmen des Gewerbebetriebes, wenn auch auf Rechnung und Gefahr des Beklagten, durchgeführt wurden. Aus diesen Revisionsausführungen ergibt sich, dass der Kläger das Wesen der von ihm in zweiter Instanz vorgenommenen Außerstreitstellung verkennt. Der Beklagte war nicht gehindert, die Einwendung des Mangels der Passivlegitimation erst in der zweiten Streitverhandlung zu erheben. Durch die Erhebung dieser Einwendung in erster Instanz wurde strittig, wer Vertragspartner des Klägers war. Da die Feststellung des Erstgerichtes, der Beklagte sei der Vertragspartner gewesen, in der Berufung des Beklagten bekämpft wurde, hätte das Berufungsgericht diese Feststellung des Erstgerichtes zu überprüfen gehabt. Von dieser Verpflichtung wurde es aber dadurch enthoben, dass die Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung die oben erwähnte Außerstreitstellung vornahmen. Nach § 266 Abs 1 ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie vom Gegner in einem vorbereitenden Schriftsatz im Laufe des Rechtsstreites bei einer mündlichen Verhandlung oder im Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters ausdrücklich zugestanden wurden. Diese Außerstreitstellung war auch noch in zweiter Instanz möglich (Entscheidungen vom 5. November 1958, EvBl 1959, Nr. 78, und vom 26. Mai 1937, JBl 1937, S. 452). Die außer Streit gestellten Tatsachen waren vom Berufungsgericht der Entscheidung zugrundezulegen, weil die Außerstreitstellung vom Kläger keineswegs mit irgendwelchen Einschränkungen oder Zusätzen vorgenommen wurde, insbesondere nicht mit dem (eine unzulässige Neuerung darstellenden) Zusatz, dass die Arbeiten auf eigene Rechnung und Gefahr des Beklagten vorgenommen werden sollten. War aber der Beklagte nicht Vertragspartner, sondern nur Erfüllungsgehilfe seines Vaters, so kann sich der Kläger mit seinen Schadenersatzansprüchen wegen nicht gehöriger Erfüllung des Werkvertrages über die Errichtung des Aufzuges nur an seinen Vertragspartner und nicht an den Beklagten wenden.Als Aktenwidrigkeit des angefochtenen Urteils wird dem Berufungsgericht vorgeworfen, nicht beachtet zu haben, dass der Beklagte in der ersten Streitverhandlung vom 2. 12. 1959 vorgebracht habe, ihm sei der Auftrag zur Errichtung des Aufzuges gegeben worden. Die Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens soll darin gelegen sein, dass das Berufungsgericht die übrigen Beweisergebnisse zur Frage der Passivlegitimation nicht beachtet habe. Zur Rechtsrüge führt der Revisionswerber aus, es ergebe sich aus den Feststellungen der Untergerichte eindeutig, dass der Kläger mit dem Vater des Beklagten, dem Gewerbeinhaber Josef H*****, in keinem Vertragsverhältnis stand. Es sei ohneweiters möglich und rechtlich auch unbedenklich, dass der Vater des Beklagten, der Gewerbeinhaber sei, dem Beklagten gestatte, auf eigene Rechnung und Gefahr den gegenständlichen Aufzug zu errichten. In diesem Falle könne von einer Pfuscharbeit keine Rede sein, weil die Arbeiten im Rahmen des Gewerbebetriebes, wenn auch auf Rechnung und Gefahr des Beklagten, durchgeführt wurden. Aus diesen Revisionsausführungen ergibt sich, dass der Kläger das Wesen der von ihm in zweiter Instanz vorgenommenen Außerstreitstellung verkennt. Der Beklagte war nicht gehindert, die Einwendung des Mangels der Passivlegitimation erst in der zweiten Streitverhandlung zu erheben. Durch die Erhebung dieser Einwendung in erster Instanz wurde strittig, wer Vertragspartner des Klägers war. Da die Feststellung des Erstgerichtes, der Beklagte sei der Vertragspartner gewesen, in der Berufung des Beklagten bekämpft wurde, hätte das Berufungsgericht diese Feststellung des Erstgerichtes zu überprüfen gehabt. Von dieser Verpflichtung wurde es aber dadurch enthoben, dass die Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung die oben erwähnte Außerstreitstellung vornahmen. Nach Paragraph 266, Absatz eins, ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie vom Gegner in einem vorbereitenden Schriftsatz im Laufe des Rechtsstreites bei einer mündlichen Verhandlung oder im Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters ausdrücklich zugestanden wurden. Diese Außerstreitstellung war auch noch in zweiter Instanz möglich (Entscheidungen vom 5. November 1958, EvBl 1959, Nr. 78, und vom 26. Mai 1937, JBl 1937, S. 452). Die außer Streit gestellten Tatsachen waren vom Berufungsgericht der Entscheidung zugrundezulegen, weil die Außerstreitstellung vom Kläger keineswegs mit irgendwelchen Einschränkungen oder Zusätzen vorgenommen wurde, insbesondere nicht mit dem (eine unzulässige Neuerung darstellenden) Zusatz, dass die Arbeiten auf eigene Rechnung und Gefahr des Beklagten vorgenommen werden sollten. War aber der Beklagte nicht Vertragspartner, sondern nur Erfüllungsgehilfe seines Vaters, so kann sich der Kläger mit seinen Schadenersatzansprüchen wegen nicht gehöriger Erfüllung des Werkvertrages über die Errichtung des Aufzuges nur an seinen Vertragspartner und nicht an den Beklagten wenden.

Der Revision kann daher nicht Folge gegeben werden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Der Revision kann daher nicht Folge gegeben werden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.