Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Gitschthaler als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Stanzl, Dr. Machek, Dr. Bachofner und Dr. Nedjela als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef Z*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Dr. Anton Neumann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Friedrich S*****, Tapezierer, *****, 2.) Franz Xaver S*****, Kaufmann, *****, beide vertreten durch Dr. Alfred Musil, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 180.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 3. November 1960, GZ 8 R 160/60-25, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 27. Mai 1960, GZ 40 Cg 285/59-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, den Beklagten die mit 3.196,77 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Unbestritten ist, dass die frühere Eigentümerin der Liegenschaft W*****, N*****, EZ ***** der Katastralgemeinde A*****, Maria Johanna S*****, am 6. 7. 1959 verstorben ist und diese ihre Liegenschaft ihren Neffen, den beiden Beklagten, sowie dem inzwischen großjährigen erklärten Herbert S***** je zu einem Drittel als Legat vermacht hat. Die Beklagten und Herbert S***** haben mit Kaufvertrag vom 18., 22., 26. und 27. 11. 1959 diese Liegenschaft an die Gemeinnützige Bauvereinigung "W*****", GesmbH, verkauft. Das Eigentum dieser Bauvereinigung ist auf Grund des Beschlusses des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien als Verlassenschaftsgerichtes vom 22. 12. 1959, 9 A 636/59-12, der von diesem Gericht am gleichen Tag ausgestellten Amtsbestätigung 9 A 636/59-13 und des angeführten Kaufvertrages im Range der Rangordnung vom 16. 11. 1959 grundbücherlich einverleibt worden. Der Kläger betreibt in dem auf dieser Liegenschaft errichteten Haus ein Reisebüro.

Der Kläger hat die Feststellung begehrt,

a) dass der am 17. 10. 1959 zwischen ihm und den beiden Beklagten abgeschlossene Optionsvertrag über sie den Beklagten aus dem Nachlass der Maria Johanna S***** in Form eines Legates zukommenden je 1/3-Anteile der oben genannten Liegenschaft rechtsgültig zustandegekommen ist, und zwar unter den im Klagebegehren näher angeführten Bedingungen,

b) dass dem Kläger auf Grund dieses Optionsvertrages den Beklagten gegenüber dem Grunde nach der Ersatz jedes Schadens zustehe, der ihm aus dem Abschluss der Kaufverträge vom 18., 22., 26. und 27. 11. 1959 zwischen den Beklagten und der Gemeinnützigen Bauvereinigung "W*****", GesmbH, über die erwähnte Liegenschaft erwächst. Das Erstgericht hat als erwiesen angenommen, dass am 17. 10. 1959 in der Kanzlei des Rechtsanwaltes Dr. K***** zwischen den Streitteilen ein Optionsvertrag mit dem aus dem Klagebegehren ersichtlichen Inhalt zustandegekommen ist, dass aber die Beklagten dem Kläger gegenüber dadurch vertragsbrüchig geworden sind, dass sie den Ablauf der vereinbarten achtwöchigen Optionsfrist nicht abgewartet, sondern schon früher ihre Liegenschaftsanteile an die genannte Bauvereinigung weiterverkauft und sich dadurch dem Grunde nach gegenüber dem Kläger schadenersatzpflichtig gemacht haben. Es hat das rechtliche Interesse des Klägers in Bezug auf beide Feststellungsbegehren als gegeben erachtet, für das erste Begehren deshalb, weil der Kläger behauptete, gegenüber dem Beklagten Rechte erworben zu haben, für das zweite Begehren deshalb, weil dem Kläger, falls er nicht innerhalb von drei Jahren einen allfälligen Schadenersatzprozess führe, Verjährung seiner Ansprüche eingewendet werden könnte. Ferner bestehe ein rechtliches Interesse für den Kläger daran, zu wissen, dass die Beklagten in einem bestimmten Fall schadenersatzpflichtig seien. Das Berufungsgericht hat über Berufung der beiden Beklagten das Ersturteil in Abweisung der Klage abgeändert. Nach seiner Ansicht sind beide Feststellungsbegehren auch dann nicht berechtigt, wenn man gleich dem Erstgericht ein Zustandekommen des behaupteten Optionsvertrages annehme. Bei einer Option werde durch eine einseitige Erklärung des Optierenden kraft seines einseitigen Gestaltungsrechtes ohne neuerlichen Vertragsabschluss das in Aussicht genommene Schuldverhältnis begründet. Durch den vom Kläger behaupteten Optionsvertrag sei er somit nicht gebunden worden, die Hausanteile der Beklagten zu kaufen, es sei ihm nur das Recht eingeräumt worden, innerhalb der Optionsfrist den Verkauf der Liegenschaftsanteile an ihn zu verlangen. Eine Willenserklärung in dieser Richtung habe er noch nicht abgegeben. Bei Vorliegen eines Optionsvertrages hätte der Kläger aber auch mit einer Leistungsklage, zumindestens seit der Ausstellung der Amtsbestätigung des Verlassenschaftsgerichtes, welche die Intabulierung der Bauvereinigung ermöglicht habe, die Erfüllung des Kaufvertrages begehren können, trotzdem die Bauvereinbarung inzwischen grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft geworden sei; dies mache nämlich die Beschaffung der Liegenschaftsanteile durch die Beklagten für den Kläger nicht unmöglich. Die Verpflichtung eines Verkäufers zur Zuhaltung eines Vertrages bleibe auch dann bestehen, wenn er sich in Verletzung der übernommenen Pflichten zur Weiterveräußerung der Sache an einen Dritten verstanden habe. Derjenige, der die Unmöglichkeit der Leistung selbst verschuldet habe, könne sich jedenfalls so lange auf diese Unmöglichkeit nicht berufen, als die Möglichkeit der Wiederbeschaffung gegeben und zumutbar sei. Der Kläger habe also bereits vor Schluss der Verhandlung erster Instanz das Begehren auf Erfüllung des Vertrages stellen können. Eine Feststellungsklage sei aber nicht zuzulassen, wenn die Leistungsklage angebracht werden könne. Dass das behauptete Feststellungsinteresse des Klägers nur im Wege eines separaten Feststellungsprozesses, nicht aber durch die Leistungsklage befriedigt werden könnte, sei nicht dargetan. Das zweite Feststellungsbegehren habe der Kläger damit begründet, dass ihm aus dem Nichtabschluss des Kaufvertrages ein Schaden erst dann erwachse, wenn er durch das Abreißen des alten Gebäudes seine Mietlokale verlieren sollte. Der Kläger habe also selbst vorgebracht, dass ein Schaden aus der von ihm behaupteten Vertragsverletzung noch nicht eingetreten sei. Es müsse zwar ein bestimmtes Begehren auf Ersatzleistung noch nicht gestellt werden, um die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens in Ansehung künftiger Schäden zu begründen, es müsse aber doch irgendein, wenn auch ziffernmäßig noch nicht bestimmbarer, Schaden eingetreten sein. Die Berechtigung der Feststellungsklage könne auch nicht damit begründet werden, dass durch ihr Anbringen eine drohende Verjährung verhindert werden solle. Die Verjährung könne erst beginnen, wenn irgendein Schaden bereits eingetreten ist, was aber im vorliegenden Fall vom Kläger nicht behauptet wurde.

Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Z 1 und 4 des § 503 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.Gegen dieses Urteil der zweiten Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Ziffer eins und 4 des Paragraph 503, ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagten haben beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht begründet.

Nichtig soll das Berufungsurteil sein, weil das Berufungsgericht ohne Beweisgrundlage "festgestellt" habe, dass der Kläger innerhalb der Optionsfrist von acht Wochen keine Willenserklärung abgegeben habe, die Liegenschaftsanteile der Beklagten erwerben zu wollen. Zur Widerlegung dieser "Feststellung" legt der Kläger entgegen dem Neuerungsverbot zwei Urkunden vor. Wenn im Berufungsurteil auf S 163 ausgeführt wird, dass der Kläger eine solche Willenserklärung noch gar nicht abgegeben habe, so wollte damit das Berufungsgericht offensichtlich keine Feststellung treffen, sondern nur darauf hinweisen, dass der Kläger die Abgabe einer solchen Willenserklärung im Verfahren erster Instanz gar nicht behauptet habe. Schon aus diesem Grund kann eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens oder des Berufungsurteiles nicht vorliegen, abgesehen davon, dass der Umstand, dass das Berufungsgericht neue Feststellungen ohne Beweisergänzung trifft, nur den Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO abgeben würde. Auch die Rechtsrüge ist unbegründet. In der Erhebung der vorliegenden Feststellungsklage kann ebensowenig wie im Einbringen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu 6 C 1088/59 des Bezirksgerichtes Döbling eine Erklärung des Klägers, von seinem Optionsrecht Gebrauch zu machen und durch diese seine Erklärung die strittigen Liegenschaftsanteile zu erwerben, erblickt werden, weil sowohl in der Klage wie in dem genannten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich vorgebracht wurde, dass der Kläger sein Optionsrecht noch nicht ausüben könne. Nach der Aktenlage hat der Kläger spätestens am 5. 2. 1960 erfahren, dass die Gemeinnützige Bauvereinigung "W*****", GesmbH, im Grundbuch der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde A***** als Alleineigentümerin eingetragen wurde, hat der Kläger doch diesen Umstand in der mündlichen Streitverhandlung vom 5. 2. 1960 ausdrücklich vorgebracht. Spätestens an diesem Tag begann daher die vom Kläger selbst behauptete achtwöchige Optionsfrist zu laufen, weil er aus der Einverleibung des Eigentumsrechtes für die genannte Bauvereinigung ersehen konnte, dass die Hindernisse, die der Übertragung der Liegenschaftsanteile an ihn entgegenstanden, beseitigt worden sind. Der Kläger hätte in erster Instanz auch noch vorbringen müssen, dass er innerhalb der achtwöchigen Optionsfrist, also bis zum 1. 4. 1960, die Willenserklärung, die Liegenschaftsanteile zu den vereinbarten Bedingungen zu erwerben, gegenüber den Beklagten oder ihrem Vertreter abgegeben habe. Ohne Behauptung und Erweisung einer solchen Willenserklärung ist das Klagebegehren nicht schlüssig, weil bei nicht fristgerechter Ausübung des Optionsrechtes dieses erloschen und die Beklagten nicht mehr gebunden wären und in einem solchen Fall der Kläger auch jedes rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen verloren hätte. In dritter Instanz kann aber der Kläger neue Tatsachen nicht mehr vorbringen und unter Beweis stellen. Schon aus diesem Grund ist daher das Berufungsurteil zu bestätigen.Nichtig soll das Berufungsurteil sein, weil das Berufungsgericht ohne Beweisgrundlage "festgestellt" habe, dass der Kläger innerhalb der Optionsfrist von acht Wochen keine Willenserklärung abgegeben habe, die Liegenschaftsanteile der Beklagten erwerben zu wollen. Zur Widerlegung dieser "Feststellung" legt der Kläger entgegen dem Neuerungsverbot zwei Urkunden vor. Wenn im Berufungsurteil auf S 163 ausgeführt wird, dass der Kläger eine solche Willenserklärung noch gar nicht abgegeben habe, so wollte damit das Berufungsgericht offensichtlich keine Feststellung treffen, sondern nur darauf hinweisen, dass der Kläger die Abgabe einer solchen Willenserklärung im Verfahren erster Instanz gar nicht behauptet habe. Schon aus diesem Grund kann eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens oder des Berufungsurteiles nicht vorliegen, abgesehen davon, dass der Umstand, dass das Berufungsgericht neue Feststellungen ohne Beweisergänzung trifft, nur den Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO abgeben würde. Auch die Rechtsrüge ist unbegründet. In der Erhebung der vorliegenden Feststellungsklage kann ebensowenig wie im Einbringen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu 6 C 1088/59 des Bezirksgerichtes Döbling eine Erklärung des Klägers, von seinem Optionsrecht Gebrauch zu machen und durch diese seine Erklärung die strittigen Liegenschaftsanteile zu erwerben, erblickt werden, weil sowohl in der Klage wie in dem genannten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich vorgebracht wurde, dass der Kläger sein Optionsrecht noch nicht ausüben könne. Nach der Aktenlage hat der Kläger spätestens am 5. 2. 1960 erfahren, dass die Gemeinnützige Bauvereinigung "W*****", GesmbH, im Grundbuch der Liegenschaft EZ ***** der Katastralgemeinde A***** als Alleineigentümerin eingetragen wurde, hat der Kläger doch diesen Umstand in der mündlichen Streitverhandlung vom 5. 2. 1960 ausdrücklich vorgebracht. Spätestens an diesem Tag begann daher die vom Kläger selbst behauptete achtwöchige Optionsfrist zu laufen, weil er aus der Einverleibung des Eigentumsrechtes für die genannte Bauvereinigung ersehen konnte, dass die Hindernisse, die der Übertragung der Liegenschaftsanteile an ihn entgegenstanden, beseitigt worden sind. Der Kläger hätte in erster Instanz auch noch vorbringen müssen, dass er innerhalb der achtwöchigen Optionsfrist, also bis zum 1. 4. 1960, die Willenserklärung, die Liegenschaftsanteile zu den vereinbarten Bedingungen zu erwerben, gegenüber den Beklagten oder ihrem Vertreter abgegeben habe. Ohne Behauptung und Erweisung einer solchen Willenserklärung ist das Klagebegehren nicht schlüssig, weil bei nicht fristgerechter Ausübung des Optionsrechtes dieses erloschen und die Beklagten nicht mehr gebunden wären und in einem solchen Fall der Kläger auch jedes rechtliche Interesse an den begehrten Feststellungen verloren hätte. In dritter Instanz kann aber der Kläger neue Tatsachen nicht mehr vorbringen und unter Beweis stellen. Schon aus diesem Grund ist daher das Berufungsurteil zu bestätigen.

Selbst aber wenn man in der Fortsetzung des Verfahrens über den 1. 4. 1960 hinaus die stillschweigende Erklärung des Klägers erblicken wollte, er wolle auf Grund der ihm eingeräumten Option die strittigen Liegenschaftsanteile erwerben, so muss dem Berufungsgericht gefolgt werden, dass dem Kläger im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (29. 4. 1960) eine Leistungsklage offengestanden wäre. Er hätte von den Beklagten die Ausstellung eines verbücherungsfähigen Kaufvertrages und die Übergabe der Liegenschaftsanteile verlangen können. Für die Zulassung eines separaten Feststellungsbegehrens zu

a) liegen genügende Gründe nicht vor. Weder in zukünftigen Beweisschwierigkeiten noch in dem Umstand, dass durch das Feststellungsbegehren zu a) eine Vorfrage zum Feststellungsbegehren nach b) entschieden wird, kann ein hinreichender Grund erblickt werden, neben der schon jetzt möglichen Leistungsklage eine separate Feststellungsklage zuzulassen, weil durch die Haftungsklage alle Ansprüche des Klägers entschieden und die Möglichkeit des Eintrittes eines Schadens für den Kläger bei Durchsetzung seines Leistungsanspruches ausgeschlossen wird. Die Änderung des Feststellungsbegehrens auf ein Leistungsbegehren stellt wohl eine Änderung der Klage dar, die aber ebenso wie die am 5. 2. 1960 vorgenommene Ausdehnung der Klage hätte zugelassen werden müsse, weil eine erhebliche Erschwerung oder Verzögerung des Verfahrens nicht zu erwarten gewesen wäre. Jedenfalls ist aber mit der Möglichkeit der Leistungsklage das rechtliche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung seines im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz bereits abgelaufenen Optionsrechtes erloschen, weil er in diesem Zeitpunkt, wenn überhaupt, nur ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben konnte, dass ihm auf Grund seiner abgegebenen Optionserklärung ein Anspruch auf Ausstellung eines verbücherungsfähigen Kaufvertrages, auf Einverleibung seines Eigentumsrechtes und auf Übergabe der verkauften Liegenschaftsanteile zustehe. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung zu a) fehlt daher auf jeden Fall, weil im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz das strittige Optionsrecht entweder durch Nichtausübung während der Optionsfrist erloschen oder durch Ausübung konsumiert war.

Das rechtliche Interesse an der Feststellung zu b) hat der Kläger in erster Instanz damit begründet, dass er im gegenständlichen Haus ein Reisebüro betreibe und dass ihm Mietrechte an dem Geschäftslokal zustünden, in dem er sein Unternehmen betreibt. Die Gemeinnützige Bauvereinigung "W*****", GesmbH, habe dieses Haus, das außerhalb der Baulinie stehe, gekauft, um es abzubrechen und dort einen Neubau zu errichten. Der Kläger könne dadurch einen Schaden erleiden, dass er dann ohne Beistellung eines Ersatzlokales jene Räume räumen müsse, in denen er seit zehn Jahren sein Reisebüro betreibe. Derzeit könne er einen daraus entspringenden Schaden noch nicht geltend machen, weil er ja noch im Besitz des Lokales sei. Das Feststellungsbegehren zu b) gebe ihm die Grundlage für eventuelle Schadenersatzansprüche. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Kläger in erster Instanz den Eintritt eines, wenn auch noch so geringen, Schadens nicht behauptet hat. Das Vorbringen in der Revision, es sei bereits ein Schaden dadurch eingetreten, dass der Wert des Unternehmens vermindert worden sei, stellt daher eine unzulässige Neuerung dar, auf die nicht eingegangen werden kann. Ob dem Kläger aber jemals ein Schaden dadurch erwachsen wird, dass er ohne Beistellung eines Ersatzlokales jene Räume wird aufgeben müssen, in denen er sein Reisebüro betreibt, steht in keiner Weise fest: Der Kläger könnte allenfalls mit einer Leistungsklage Erfolg haben, ihm könnte ein geeignetes Ersatzlokal geboten werden, der Neubau des Hauses könnte unterbleiben usw. Dem Feststellungsbegehren zu b) fehlt es daher auf Grund der Behauptungen des Klägers in erster Instanz derzeit an einem rechtlichen Interesse an der alsbaldigen Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Verjährung eines allfälligen Schadenersatzanspruches jedenfalls nicht vor Eintritt des Schadens beginnen (§ 1489 ABGB).Das rechtliche Interesse an der Feststellung zu b) hat der Kläger in erster Instanz damit begründet, dass er im gegenständlichen Haus ein Reisebüro betreibe und dass ihm Mietrechte an dem Geschäftslokal zustünden, in dem er sein Unternehmen betreibt. Die Gemeinnützige Bauvereinigung "W*****", GesmbH, habe dieses Haus, das außerhalb der Baulinie stehe, gekauft, um es abzubrechen und dort einen Neubau zu errichten. Der Kläger könne dadurch einen Schaden erleiden, dass er dann ohne Beistellung eines Ersatzlokales jene Räume räumen müsse, in denen er seit zehn Jahren sein Reisebüro betreibe. Derzeit könne er einen daraus entspringenden Schaden noch nicht geltend machen, weil er ja noch im Besitz des Lokales sei. Das Feststellungsbegehren zu b) gebe ihm die Grundlage für eventuelle Schadenersatzansprüche. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Kläger in erster Instanz den Eintritt eines, wenn auch noch so geringen, Schadens nicht behauptet hat. Das Vorbringen in der Revision, es sei bereits ein Schaden dadurch eingetreten, dass der Wert des Unternehmens vermindert worden sei, stellt daher eine unzulässige Neuerung dar, auf die nicht eingegangen werden kann. Ob dem Kläger aber jemals ein Schaden dadurch erwachsen wird, dass er ohne Beistellung eines Ersatzlokales jene Räume wird aufgeben müssen, in denen er sein Reisebüro betreibt, steht in keiner Weise fest: Der Kläger könnte allenfalls mit einer Leistungsklage Erfolg haben, ihm könnte ein geeignetes Ersatzlokal geboten werden, der Neubau des Hauses könnte unterbleiben usw. Dem Feststellungsbegehren zu b) fehlt es daher auf Grund der Behauptungen des Klägers in erster Instanz derzeit an einem rechtlichen Interesse an der alsbaldigen Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Beklagten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Verjährung eines allfälligen Schadenersatzanspruches jedenfalls nicht vor Eintritt des Schadens beginnen (Paragraph 1489, ABGB).

Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die weiteren Revisionsausführungen einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.