Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** & Co, ***** vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Sh***** GmbH, 2. Gianni P*****, beide vertreten durch Dr. Christian Purkarthofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 31. Jänner 2001, GZ 6 R 12/01h-19, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagten machen als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass das Rekursgericht zu Unrecht den Beklagten die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin auferlegt habe. Sie übersehen dabei, dass sich die Frage der Beweislast nicht stellt.

Wen die Beweislast trifft, ist dann von Bedeutung, wenn der Beweis einer entscheidungserheblichen Tatsache nicht gelingt. Wird - wie im vorliegenden Fall - bewiesen, dass die Markeninhaberin dem Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Markenschuhe nicht zugestimmt hat, dann ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin berechtigt, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit der Frage der Beweislast bedürfte.