Die Kläger brachten gegen den Beklagten eine Klage auf Ausschließung des Beklagten aus der F-OHG nach § 140 HGB ein. Zur Sicherung ihres Anspruches beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wodurch dem Beklagten die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Firma entzogen und der Erstkläger zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der Firma ermächtigt werde.Die Kläger brachten gegen den Beklagten eine Klage auf Ausschließung des Beklagten aus der F-OHG nach Paragraph 140, HGB ein. Zur Sicherung ihres Anspruches beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wodurch dem Beklagten die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Firma entzogen und der Erstkläger zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der Firma ermächtigt werde.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab; das Rekursgericht bewilligte die einstweilige Verfügung dem eingeschränkten Rekursantrag gemäß, wonach dem Beklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage, längstens bis 31. 12. 1971, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen wird. Der Oberste Gerichtshof hob auf Grund des Revisionsrekurses des Beklagten die Entscheidung der Gerichte erster und zweiter Instanz auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Das Erstgericht wies mit Beschluß vom 22. 6. 1971 den im seinerzeitigen Rekurs eingeschränkten Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung neuerlich ab, ohne die aufgetragene Verfahrensergänzung vorzunehmen, und verpflichtete die Kläger zum Kostenersatz an den Beklagten. Es begrundete seine Entscheidung damit, daß seit dem 1. 6. 1971 eine geänderte Rechtslage vorliege, da der Beklagte die Gesellschaft zum 3I. 5. 1971 aufgekundigt habe. Damit sei die offene Handelsgesellschaft seit dem 1. 6. 1971 aufgelöst, die bisherigen Befugnisse zur Geschäftsführung und Vertretung seien erloschen, und es habe die Liquidation stattzufinden. Damit habe der Antrag der Kläger, dem Beklagten die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen, keinen Sinn mehr, da diese Befugnisse auf die Liquidatoren übergegangen seien.
Das Rekursgericht hob infolge Rekurses der Kläger diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht auf, nach Rechtskraft seines Beschlusses das Verfahren zu ergänzen und neuerlich zu entscheiden.
Hiezu führte das Rekursgericht aus:
Aus dem angefochtenen Beschluß ergebe sich, daß der Beklagte die Gesellschaft mit Schreiben vom 16. 4. 1970 zum 31. 5. 1971 aufgekundigt habe. Das Erstgericht habe die Wirksamkeit der Kündigung angenommen, ohne jedoch entsprechende Feststellungen getroffen zu haben. Die Wirksamkeit einer Kündigung hänge von verschiedenen Umständen ab. Aus dem Sachvorbringen selbst könne wohl geschlossen werden, daß eine Gesellschaft auf unbestimmte Zeit gegeben sei. Nach § 132 HGB könne die Kündigung eines Gesellschafters aber nur für den Schluß eines Geschäftsjahres erfolgen und müsse mindestens 6 Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei aber nicht geklärt. Es fehle auch jedwede Stellungnahme der Kläger, ob sie die Kündigung als wirksam erachteten.Aus dem angefochtenen Beschluß ergebe sich, daß der Beklagte die Gesellschaft mit Schreiben vom 16. 4. 1970 zum 31. 5. 1971 aufgekundigt habe. Das Erstgericht habe die Wirksamkeit der Kündigung angenommen, ohne jedoch entsprechende Feststellungen getroffen zu haben. Die Wirksamkeit einer Kündigung hänge von verschiedenen Umständen ab. Aus dem Sachvorbringen selbst könne wohl geschlossen werden, daß eine Gesellschaft auf unbestimmte Zeit gegeben sei. Nach Paragraph 132, HGB könne die Kündigung eines Gesellschafters aber nur für den Schluß eines Geschäftsjahres erfolgen und müsse mindestens 6 Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen sei aber nicht geklärt. Es fehle auch jedwede Stellungnahme der Kläger, ob sie die Kündigung als wirksam erachteten.
Falls die Rechtswirksamkeit der Kündigung zu bejahen wäre, würden sich daraus aber nur Folgen bei einer Auflösungsklage ergeben. In diesem Fall wäre für den Klageanspruch kein Raum mehr, weil die Auflösungsklage dasselbe Ziel verfolge und im wesentlichen nichts anderes als eine außerordentliche Kündigung darstelle. Die Kläger wollten aber mit ihrer Klage nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern deren Fortsetzung ohne den Beklagten. Ihr Klagebegehren gehe demnach auch auf Ausschließung des Beklagten aus der offenen Handelsgesellschaft. Dieser Anspruch erlösche aber nicht mit der Auflösung der Gesellschaft, sondern wirke auch in das Liquidationsstadium hinein, weil die Gesellschafter ein erhebliches Interesse daran haben können, die Liquidation sachgemäß und ohne Störung durchzuführen. Die Ausschließungsklage werde deshalb sogar zugelassen, wenn sich die Gesellschaft bereits in Liquidation befindet. Bis zur Entschließung über die Ausschließungsklage, während deren das Gesellschaftsleben durch die beantragte einstweilige Verfügung geregelt werden solle, könnte auch der im kleineren Rahmen gehaltene Anspruch im Sicherungsverfahren nicht verneint werden, weil sonst die ordnungsgemäße Liquidation gefährdet wäre, falls es zu einer solchen infolge Auflösung der Gesellschaft komme. Die Voraussetzungen der §§ 117 und 127 HGB als selbständige Klageansprüche kämen sohin hier nicht zur vollen Anwendung.Falls die Rechtswirksamkeit der Kündigung zu bejahen wäre, würden sich daraus aber nur Folgen bei einer Auflösungsklage ergeben. In diesem Fall wäre für den Klageanspruch kein Raum mehr, weil die Auflösungsklage dasselbe Ziel verfolge und im wesentlichen nichts anderes als eine außerordentliche Kündigung darstelle. Die Kläger wollten aber mit ihrer Klage nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern deren Fortsetzung ohne den Beklagten. Ihr Klagebegehren gehe demnach auch auf Ausschließung des Beklagten aus der offenen Handelsgesellschaft. Dieser Anspruch erlösche aber nicht mit der Auflösung der Gesellschaft, sondern wirke auch in das Liquidationsstadium hinein, weil die Gesellschafter ein erhebliches Interesse daran haben können, die Liquidation sachgemäß und ohne Störung durchzuführen. Die Ausschließungsklage werde deshalb sogar zugelassen, wenn sich die Gesellschaft bereits in Liquidation befindet. Bis zur Entschließung über die Ausschließungsklage, während deren das Gesellschaftsleben durch die beantragte einstweilige Verfügung geregelt werden solle, könnte auch der im kleineren Rahmen gehaltene Anspruch im Sicherungsverfahren nicht verneint werden, weil sonst die ordnungsgemäße Liquidation gefährdet wäre, falls es zu einer solchen infolge Auflösung der Gesellschaft komme. Die Voraussetzungen der Paragraphen 117 und 127 HGB als selbständige Klageansprüche kämen sohin hier nicht zur vollen Anwendung.
Da nach der Behauptung des Beklagten die Auflösung der Gesellschaft mit Ablauf des 31. 5. 1971 eingetreten sein solle, die Kläger ihren Anspruch auf Ausschluß des Beklagten aber schon wesentlich früher geltend gemacht hätten, könne die Wirksamkeit der Kündigung aber bei Aufrechterhaltung der Klage schon deshalb nicht eintreten, weil im Falle des Obsiegens der Kläger der Zweck der Bestimmung des § 140 HGB, nämlich das Fortbestehen der Gesellschaft unter zwangsweiser Entfernung des Beklagten, vereitelt würde. Nach § 138 HGB sei es den Gesellschaftern gestattet, um die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden und das Unternehmen als solches zu halten, im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, daß dann, wenn ein Gesellschafter kundigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen solle. Der Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund eingetreten ist, scheide zum Auflösungstermin aus der Gesellschaft aus. Diese Bestimmung versage jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Abrede nicht enthalte oder wenn, wie hier, überhaupt kein Gesellschaftsvertrag vorliege. In diesen Fällen greife jedoch die Bestimmung des § 140 HGB ergänzend ein. Das Gesetz ermögliche es somit den übrigen Gesellschaftern, den betreffenden Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen. Die vertragstreuen oder schutzwürdigen Gesellschafter sollten dadurch vor der Auflösung der Gesellschaft und einer Abwicklung unter Mitwirkung des störenden Gesellschafters bewahrt werden, wenn die Gesellschaft aus mehr als zwei Personen besteht und nach der Ausschließung noch mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind.Da nach der Behauptung des Beklagten die Auflösung der Gesellschaft mit Ablauf des 31. 5. 1971 eingetreten sein solle, die Kläger ihren Anspruch auf Ausschluß des Beklagten aber schon wesentlich früher geltend gemacht hätten, könne die Wirksamkeit der Kündigung aber bei Aufrechterhaltung der Klage schon deshalb nicht eintreten, weil im Falle des Obsiegens der Kläger der Zweck der Bestimmung des Paragraph 140, HGB, nämlich das Fortbestehen der Gesellschaft unter zwangsweiser Entfernung des Beklagten, vereitelt würde. Nach Paragraph 138, HGB sei es den Gesellschaftern gestattet, um die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden und das Unternehmen als solches zu halten, im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, daß dann, wenn ein Gesellschafter kundigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen solle. Der Gesellschafter, in dessen Person der Auflösungsgrund eingetreten ist, scheide zum Auflösungstermin aus der Gesellschaft aus. Diese Bestimmung versage jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Abrede nicht enthalte oder wenn, wie hier, überhaupt kein Gesellschaftsvertrag vorliege. In diesen Fällen greife jedoch die Bestimmung des Paragraph 140, HGB ergänzend ein. Das Gesetz ermögliche es somit den übrigen Gesellschaftern, den betreffenden Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen. Die vertragstreuen oder schutzwürdigen Gesellschafter sollten dadurch vor der Auflösung der Gesellschaft und einer Abwicklung unter Mitwirkung des störenden Gesellschafters bewahrt werden, wenn die Gesellschaft aus mehr als zwei Personen besteht und nach der Ausschließung noch mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Beklagten nicht Folge.