Zutreffend hat das Gericht zweiter Instanz ausgeführt, daß dem österreichischen Markenrecht ein Motivschutz in dem Sinn fremd ist, daß durch die Registrierung der Marke auch ein Recht an dem Bildzeichen in abstracto, also an seinem Bildmotiv, begründet würde (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 46; SZ 25/63; ÖBl 1973, 39 mit krit. Anmerkung von Barger; dazu auch Schönherr in WRP 1974, 12). Geschützt ist nur das konkrete Zeichen in seiner besonderen Ausgestaltung; wird das Motiv aus der Marke eines anderen so benützt, daß dadurch Verwechslungen mit dem anderen Unternehmen herbeigeführt werden können, dann ist allerdings das Entlehnen des Motives unzulässig (SZ 25/63; ÖBl 1973, 39; ÖBl 1986, 129). Das trifft aber hier zu. Der Auffassung des Berufungsgerichtes, daß keine Gefahr von Verwechslungen zwischen der Marke des Klägers und dem von der Beklagten in Inseraten verwendeten Bild bestehe, kann nämlich nicht gefolgt werden:
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist nach Lehre (Hohenecker-Friedl aao 50 f; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2,
158) und ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1985, 105 mwN; ÖBl 1991, 213 uva) auf den Gesamteindruck der Bezeichnungen abzustellen und nicht etwa eine zergliedernde Betrachtung vorzunehmen; dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Durchschnittskunde Vorbild und Nachahmung fast nie gleichzeitig sieht, sondern in der Regel ein Wahrnehmungsbild mit einem Erinnerungsbild vergleicht, wobei an die Aufmerksamkeit und Urteilsfähigkeit des Publikums in der Eile des Geschäftsverkehrs regelmäßig nur geringe Anforderungen gestellt werden können. Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Unterschiede zwischen den verglichenen Zeichen der Streitteile fallen aber nur bei einem zergliedernden Betrachten der einzelnen Elemente der beiden Bilder ins Auge und bleiben lediglich bei näherer Befassung im Gedächtnis haften. Dem flüchtigen Betrachter der für den Kläger registrierten Marke wird nur auffallen, daß das Kartenbild Österreichs zur Darstellung eines Kraftfahrzeuges benützt wird, in dem Österreich auf Räder gestellt wird. Nichts anderes zeigt aber die Beklagte in den beanstandeten Inseraten. Daß dabei die Umrisse Österreichs etwas vereinfacht wurden und sich die Bilder in den vom Berufungsgericht aufgezählten Einzelheiten unterscheiden, wird nur wenigen Betrachtern auffallen und in Erinnerung bleiben. Hat jemand die Marke des Klägers gesehen und den damit zum Ausdruck gebrachten Zusammenhang zwischen Österreich und Auto erfaßt, dann besteht in höchstem Maß die Gefahr, daß er, wenn er das Werbebild der Beklagten sieht, dies für die ihm bekannte Marke des Klägers hält. Verwechslungsgefahr zweier Bezeichnungen kann auf der Gleichheit oder Ähnlichkeit ua ihres Bildes oder ihres Sinnes beruhen (Hohenecker-Friedl aaO; Koppensteiner aaO; ÖBl 1986, 129 uva). Im vorliegenden Fall sind die Bilder durchaus ähnlich; der von ihnen vermittelte Sinn ist der gleiche. Die Gefahr von Verwechslungen ist demnach zu bejahen.
Damit sind aber alle Voraussetzungen für den Tatbestand des § 9 Abs 1 und 3 UWG verwirklicht: Der Kläger ist Inhaber einer registrierten Marke; die Beklagte benützt dieses Zeichen in einer zur Verwechslung geeigneten Weise. Der Einwand der Beklagten, daß sie dazu befugt sei, weil der Kläger dieses Zeichen der Eva K***** GmbH & Co KG auf Grund des Dienstverhältnisses - ohne gesonderte Entlohnung - zur Verfügung gestellt habe, ist nicht berechtigt. Der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt, daß der Kläger seiner Dienstgeberin die Marke während seines Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Umsatzbeteiligung unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte, läßt nicht den rechtlichen Schluß zu, daß er sich dazu auf Dauer - also auch für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses - verpflichtet hätte. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte kann die Erklärung des Beklagten nach der Übung des redlichen Verkehrs (§ 914 ABGB) nur dahin ausgelegt werden, daß er die Marke bloß für die Dauer seines Dienstverhältnisses der Dienstgeberin überlasse.Damit sind aber alle Voraussetzungen für den Tatbestand des Paragraph 9, Absatz eins und 3 UWG verwirklicht: Der Kläger ist Inhaber einer registrierten Marke; die Beklagte benützt dieses Zeichen in einer zur Verwechslung geeigneten Weise. Der Einwand der Beklagten, daß sie dazu befugt sei, weil der Kläger dieses Zeichen der Eva K***** GmbH & Co KG auf Grund des Dienstverhältnisses - ohne gesonderte Entlohnung - zur Verfügung gestellt habe, ist nicht berechtigt. Der von den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt, daß der Kläger seiner Dienstgeberin die Marke während seines Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Umsatzbeteiligung unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte, läßt nicht den rechtlichen Schluß zu, daß er sich dazu auf Dauer - also auch für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses - verpflichtet hätte. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte kann die Erklärung des Beklagten nach der Übung des redlichen Verkehrs (Paragraph 914, ABGB) nur dahin ausgelegt werden, daß er die Marke bloß für die Dauer seines Dienstverhältnisses der Dienstgeberin überlasse.
Soweit die Beklagte erstmals in der Berufung geltend gemacht hat, daß der Kläger beim Erwerb der Marke noch kein Unternehmen innegehabt habe und daher keinen Schutz beanspruchen könne (S. 61), ist darauf im Hinblick auf das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 1 ZPO) nicht Bedacht zu nehmen.Soweit die Beklagte erstmals in der Berufung geltend gemacht hat, daß der Kläger beim Erwerb der Marke noch kein Unternehmen innegehabt habe und daher keinen Schutz beanspruchen könne (S. 61), ist darauf im Hinblick auf das Neuerungsverbot (Paragraph 482, Absatz eins, ZPO) nicht Bedacht zu nehmen.
Aber auch der vom Berufungsgericht in erster Linie herangezogene Abweisungsgrund liegt nicht vor. Das vom Kläger beantragte Verbot, die für ihn eingetragene Marke "zu verwenden und für Werbezwecke aller Art zu benützen" ist nämlich nicht auf die Verwendung der Marke in völlig unveränderter Form beschränkt. Der Kläger hat schon in der Klage - zwar ohne nähere Beschreibung der Einzelheiten, aber doch durch den Hinweis auf die gleichzeitig vorgelegten Zeitungsausschnitte mit den Werbeeinschaltungen - die Verwendung des in den Inseraten gezeigten Bildes durch die Beklagte beanstandet. Das hat er dann in Erwiderung auf die Klagebeantwortung noch deutlicher durch Hinweise auf die unterschiedliche Gestaltung herausgestrichen (S. 11). Schon aus diesem Grund kann das Unterlassungsbegehren nicht im Sinne des Berufungsgerichtes verstanden werden. Die vom Kläger gewählte Fassung des Unterlassungsgebotes ist aber auch nicht als fehlerhaft anzusehen, umschreibt doch das Gesetz selbst in § 9 Abs 1 UWG das mißbräuchliche Nachahmen eines fremden KennzeichensAber auch der vom Berufungsgericht in erster Linie herangezogene Abweisungsgrund liegt nicht vor. Das vom Kläger beantragte Verbot, die für ihn eingetragene Marke "zu verwenden und für Werbezwecke aller Art zu benützen" ist nämlich nicht auf die Verwendung der Marke in völlig unveränderter Form beschränkt. Der Kläger hat schon in der Klage - zwar ohne nähere Beschreibung der Einzelheiten, aber doch durch den Hinweis auf die gleichzeitig vorgelegten Zeitungsausschnitte mit den Werbeeinschaltungen - die Verwendung des in den Inseraten gezeigten Bildes durch die Beklagte beanstandet. Das hat er dann in Erwiderung auf die Klagebeantwortung noch deutlicher durch Hinweise auf die unterschiedliche Gestaltung herausgestrichen (S. 11). Schon aus diesem Grund kann das Unterlassungsbegehren nicht im Sinne des Berufungsgerichtes verstanden werden. Die vom Kläger gewählte Fassung des Unterlassungsgebotes ist aber auch nicht als fehlerhaft anzusehen, umschreibt doch das Gesetz selbst in Paragraph 9, Absatz eins, UWG das mißbräuchliche Nachahmen eines fremden Kennzeichens
mit den Worten: "Wer ... einen Namen ... in einer Weise benützt,
die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen ... hervorzurufen
...". Gebraucht die Beklagte eine der Marke des Klägers ähnliche - und damit zur Verwechslung geeignete (§ 14 MSchG) - Abbildung, dann verwendet sie diese Marke. Es besteht daher auch kein Grund, dem Spruch eine andere, deutlichere Fassung zu geben....". Gebraucht die Beklagte eine der Marke des Klägers ähnliche - und damit zur Verwechslung geeignete (Paragraph 14, MSchG) - Abbildung, dann verwendet sie diese Marke. Es besteht daher auch kein Grund, dem Spruch eine andere, deutlichere Fassung zu geben.
Das Gericht zweiter Instanz hat die von der Beklagten geltend gemachte Mangelhaftigkeit verneint. Daß es auf die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung nicht eingegangen ist, schadet nicht. Damit hat nämlich die Beklagte - soweit erkennbar - nur die Feststellung angegriffen, daß der Kläger bei Überlassung seiner Marke auf die Registrierung zu seinen Gunsten hingewiesen habe. Ganz abgesehen davon, daß sie ihre Beweisrüge wiederum nur mit dem - vom Gericht zweiter Instanz
verneinten - Verfahrensmangel der unterlassenen Vernehmung ihres Geschäftsführers begründet hat (S. 58), kommt auch der gerügten Feststellung keine rechtliche Bedeutung zu, steht doch dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch dann zu, wenn er seinerzeit auf seine Marke nicht ausdrücklich verwiesen haben sollte.
Da die Beklagte in der Berufung ihre Verurteilung zur Zahlung von S 10.000 mit keinem Wort behandelt hat, ist hierauf nicht mehr einzugehen (EvBl 1985/154 ua).
Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung der Revision das Ersturteil wiederherzustellen.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfhrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfhrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.