Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Gerald Ruhri, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Walter Müller, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 26. Jänner 2000, GZ 6 R 245/99t-12, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 7. Oktober 1999, GZ 10 Cg 71/99y-8, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Klägerin und Beklagte vertreiben Hörgeräte. Zwischen ihnen sind mehrere Verfahren anhängig, in denen wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden.

Am 25. 8. 1999 verteilte die Beklagte in einigen ihrer Niederlassungen eine Werbeaussendung, die mit "Letzte Meldung!", "Jetzt bringen Preisvergleiche sogar Hörgeräte-Markt zum Beben!" und "H***** gewinnt erste Runde im Hörgeräte - Rechtsstreit" überschrieben waren und auszugsweise wie folgt lauteten:

"... So musste ein Kunde bei der Fa. N*****, einem der arrivierten Hörgeräteanbieter, ATS 43.680,- bezahlen, bei H***** nur ATS 22.944,-, das heißt, er ersparte sich bei H***** bei vollautomatischen Im-Ohr Geräten inkl. Otoplastik ATS 20.736,-.

Mittels vergleichender Werbung machte H***** diese Tatsachen bekannt, was prompt zu Reaktionen führte. Die Fa. N***** richtete einen Brief an alle HNO-Ärzte, in dem stand, dass bei H***** gekaufte Geräte keine richtigen Hörgeräte seien und beantragte beim Landesgericht für Zivilrechtssachen in Graz eine einstweilige Verfügung, dass H***** die vergleichende Werbung einzustellen hätte.

H***** konterte und beantragte beim oben genannten Gericht, dass N***** seinerseits es verboten werden solle, geschäftsschädigende Aussagen zu unterlassen.

Das Ergebnis: Das Landesgericht für Zivilrechtssachen in Graz wies das Begehren der Fa. N***** ab, dass H***** die vergleichende Werbung einstellen solle und H***** darf weiter werben.

Dem Antrag von H***** auf einstweilige Verfügung, dass die Fa. N***** keine Briefe unwahren Inhalts an die HNO-Ärzte senden dürfe, wurde stattgegeben.

Den Ausschlag für diese Entscheidung dürfte gegeben haben, dass nach Vorlage der Prüfberichte des DHI (Deutsches Hörgeräte-Institut) in Lübeck der gewerberechtliche Geschäftsführer der Fa. N***** bei seiner Einvernahme vor Gericht zugeben musste, dass das H***** Hörgerät sogar technisch hochwertiger ist, als das von N***** angebotene Gerät.

Dazu ein wörtliches Zitat aus dem Gerichtsakt (siehe unten).*

....

* Dass das Hörgerät der beklagten Partei wegen der Mehrkanaligkeit gegenüber dem einkanaligen Geräte der klagenden Partei höherwertig ist, hat selbst die Zweitbeklagte Waltraud S***** anlässlich ihrer Einvernahme zugegeben.

...".

Die Werbeaussendung nahm Bezug auf die Verfahren 10 Cg 53/99a, 10 Cg 61/99b des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz. Im Verfahren 10 Cg 53/99a hatte das Erstgericht mit Beschluss vom 10. 8. 1999 den Sicherungsantrag der S***** GmbH abgewiesen, der H***** GmbH Preisvergleiche zu untersagen. Begründet wurde die Abweisung damit, dass die S***** GmbH die mangelnde Vergleichbarkeit der verglichenen Hörgeräte nicht bescheinigt habe. Der Beschluss blieb unbekämpft.

Klägerin des Verfahrens 10 Cg 61/99b ist die H***** GmbH; die Klage richtet sich gegen die S***** GmbH als Erstbeklagte und gegen ihre Geschäftsführerin Waltraud S***** als Zweitbeklagte. Gegenstand des Verfahrens ist die Behauptung der dort Beklagten, das von der H***** GmbH vertriebene Hörgerät der Marke Starkey IdO 79-96-09-8391 erfülle nicht die an Hörgeräte gestellten Anforderungen.

Das Erstgericht vernahm zu den in beiden Verfahren aufgestellten Behauptungen die Geschäftsführerin der Klägerin Waltraud S***** als Auskunftsperson. Waltraud S***** gab an, dass das Hörgerät der S***** GmbH technisch höherwertig sei als das Hörgerät der Beklagten. Dieses habe sich bei der Überprüfung durch das Deutsche Hörgeräte-Institut als das qualitativ weitaus Schlechtere herausgestellt. Auf die Frage nach dem Unterschied zwischen einem einkanaligen und einem mehrkanaligen Hörgerät gab Waltraud S***** an, dass dies technisch verschiedene Ausführungen seien. Beim einkanaligen System werde das Signal nur einfach verarbeitet, beim zweikanaligen in zwei Kanälen. Das heiße, dass ein zweikanaliges Gerät höherwertig sei. Nach den Anpassberichten sei das Gerät der Beklagten nur einkanalig.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in Werbeaussendungen, die Behauptung, die Geschäftsführerin der Klägerin habe bei der Einvernahme vor Gericht zugegeben, dass das von der Firma H***** GmbH vertriebene Hörgerät der Marke Starkey IdO 79-96-09-8391 technisch höherwertig sei als das von der Firma Ne***** angebotene Gerät der Marke Micra Type 372 zu unterlassen. Waltraud S***** habe die ihr zugeschriebene Äußerung nicht gemacht. Beim Zitat handle es sich um eine Formulierung des Gerichts in der Beweiswürdigung, welche die Aussage von Waltraud S***** unrichtig wiedergebe. Die Beklagte habe damit gegen §§ 1, 2, 7 UWG verstoßen.Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in Werbeaussendungen, die Behauptung, die Geschäftsführerin der Klägerin habe bei der Einvernahme vor Gericht zugegeben, dass das von der Firma H***** GmbH vertriebene Hörgerät der Marke Starkey IdO 79-96-09-8391 technisch höherwertig sei als das von der Firma Ne***** angebotene Gerät der Marke Micra Type 372 zu unterlassen. Waltraud S***** habe die ihr zugeschriebene Äußerung nicht gemacht. Beim Zitat handle es sich um eine Formulierung des Gerichts in der Beweiswürdigung, welche die Aussage von Waltraud S***** unrichtig wiedergebe. Die Beklagte habe damit gegen Paragraphen eins, 2, 7, UWG verstoßen.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sie habe ein wörtliches Zitat aus dem Gerichtsbeschluss verwendet. Die Aussage von Waltraud S***** sei darin richtig wiedergegeben worden. Gegenstand der Werbeaussendung seien Hörgeräte ganz allgemein und nicht die bestimmter Marken oder Seriennummern gewesen. Das Klagebegehren sei schon aus diesem Grund verfehlt. Es werde auch nicht der Eindruck eines wörtlichen Zitats erweckt, sondern der wesentliche Kern dieses Teils der Aussage von Waltraud S***** wiedergegeben.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die beanstandete Behauptung - der gewerberechtliche Geschäftsführer der Firma N***** habe bei seiner Einvernahme bei Gericht zugeben müssen, dass das H***** Hörgerät sogar technisch höherwertig sei als das von N***** angebotene Gerät - sei eine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung. Sie sei unrichtig, weil die Geschäftsführerin der Klägerin dies nicht einmal sinngemäß gesagt habe. Die Beklagte habe damit gegen § 7 UWG verstoßen.Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die beanstandete Behauptung - der gewerberechtliche Geschäftsführer der Firma N***** habe bei seiner Einvernahme bei Gericht zugeben müssen, dass das H***** Hörgerät sogar technisch höherwertig sei als das von N***** angebotene Gerät - sei eine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung. Sie sei unrichtig, weil die Geschäftsführerin der Klägerin dies nicht einmal sinngemäß gesagt habe. Die Beklagte habe damit gegen Paragraph 7, UWG verstoßen.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Für den Wahrheitsbeweis genüge es, dass die Beklagte Tatsachen, Umstände oder Eigenschaften bewiesen habe, die den Schluss zulassen, die Geschäftsführerin der Klägerin habe die beanstandete Aussage tatsächlich abgelegt. Dafür reiche es aus, dass eine (insofern wörtlich zitierte) gerichtliche Entscheidung den Schluss rechtfertige, die Geschäftsführerin der Klägerin habe bei ihrer Einvernahme vor Gericht zugeben müssen, dass das Hörgerät der Beklagten sogar technisch höherwertig sei als das von der Klägerin angebotene Gerät. Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor. Da die Beklagte die beanstandete Behauptung der Beweiswürdigung einer für sie günstigen Entscheidung entnommen habe, habe hinreichender Anlass bestanden, darüber aufzuklären.Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Für den Wahrheitsbeweis genüge es, dass die Beklagte Tatsachen, Umstände oder Eigenschaften bewiesen habe, die den Schluss zulassen, die Geschäftsführerin der Klägerin habe die beanstandete Aussage tatsächlich abgelegt. Dafür reiche es aus, dass eine (insofern wörtlich zitierte) gerichtliche Entscheidung den Schluss rechtfertige, die Geschäftsführerin der Klägerin habe bei ihrer Einvernahme vor Gericht zugeben müssen, dass das Hörgerät der Beklagten sogar technisch höherwertig sei als das von der Klägerin angebotene Gerät. Auch ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG liege nicht vor. Da die Beklagte die beanstandete Behauptung der Beweiswürdigung einer für sie günstigen Entscheidung entnommen habe, habe hinreichender Anlass bestanden, darüber aufzuklären.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Das Rekursgericht ist der Rechtsprechung gefolgt, wonach der Wahrheitsbeweis regelmäßig erbracht ist, wenn der Inhalt der Mitteilung im wesentlichen bestätigt wird (ua ÖBl 1992, 71 - Game Boy; ÖBl 1991, 87 - Wiener Partie; MR 1998, 82 - Bastler). Es hat jedoch verkannt, dass dieser Rechtssatz nur gilt, wenn der wahre Sachverhalt nicht ohnehin feststeht. Steht nämlich fest, dass die beanstandete Behauptung gemessen am feststehenden Sachverhalt unwahr ist, so ist für eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Beklagten kein Raum.

Dies trifft für den vorliegenden Fall zu:

Das Erstgericht hat Feststellungen getroffen, aus denen sich ergibt, dass die Geschäftsführerin der Klägerin gerade das nicht ausgesagt hat, was die Beklagte ihr unterstellt und worauf die von dieser zitierten Beschlussausführungen zu 10 Cg 61/99b auch schließen lassen. Die Geschäftsführerin der Klägerin hat zwar zugegeben, dass ein zweikanaliges Gerät höherwertig ist als ein einkanaliges Gerät; sie hat aber auf Anpassberichte verwiesen, nach denen das Gerät der Beklagten nur einkanalig sei. Sie hat auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich das von der Testkäuferin bei der Beklagten erworbene Gerät als qualitativ schlechter als die Geräte der Klägerin herausgestellt habe; die Geräte der Beklagten seien gesundheitsschädlich und dürften gar nicht verkauft werden.

Mit diesen Feststellungen hat der - mit beiden Verfahren befasste - Erstrichter klargestellt, dass der von der Beklagten zitierte und der Beweiswürdigung seines Beschlusses zu 10 Cg 61/99b entnommene Satz - die Zweitbeklagte Waltraud S***** habe anlässlich ihrer Einvernahme zugegeben, dass das Hörgerät der Beklagten wegen der Mehrkanaligkeit gegenüber dem einkanaligen Gerät der Klägerin höherwertig sei - zu falschen Schlüssen über den Inhalt der Aussage verleiten kann. Der Erstrichter verweist auch ausdrücklich darauf, dass die Geschäftsführerin selbst dies nicht zugegeben, sondern trotz ihres Zugeständnisses, dass zweikanalige Geräte höherwertig sind als einkanalige, daran festgehalten hat, die Geräte der Beklagten seien technisch minderwertiger als die der Klägerin.

Damit steht bindend fest, dass die beanstandete Behauptung nicht der Wahrheit entspricht. Die Beklagte hat demnach nicht bewiesen, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer der Firma N***** bei seiner Einvernahme vor Gericht zugeben musste, das H***** Hörgerät sei sogar technisch höherwertig als das von N***** angebotene Gerät. Diese zu Zwecken des Wettbewerbs aufgestellte unwahre Behauptung ist geeignet, den Kredit der Klägerin zu schädigen; die Beklagte hat damit gegen § 7 Abs 1 UWG verstoßen.Damit steht bindend fest, dass die beanstandete Behauptung nicht der Wahrheit entspricht. Die Beklagte hat demnach nicht bewiesen, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer der Firma N***** bei seiner Einvernahme vor Gericht zugeben musste, das H***** Hörgerät sei sogar technisch höherwertig als das von N***** angebotene Gerät. Diese zu Zwecken des Wettbewerbs aufgestellte unwahre Behauptung ist geeignet, den Kredit der Klägerin zu schädigen; die Beklagte hat damit gegen Paragraph 7, Absatz eins, UWG verstoßen.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.